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陈兴良:刑民交叉案件的刑法适用

更新时间:2019-08-20 00:50:00
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
值得注意的是,A公司和C公司签订的《合作协议》第5条明确规定:A公司在生产经营过程中,各种原因造成的经济损失,C公司不予承担。就此而言,名为合作经营实际上是借款,即以联营的名义掩盖借贷关系。被告人文某利用担任A公司的法定代表人和联营体负责人的职务便利,利用虚假购买合同套取1000万元资金的行为是否构成犯罪,如果认为共管账户的资金属于A公司的借款,当然被告人文某的行为就不可能构成犯罪。

   最后,C公司对联营体项目的资产收购。因为联营体项目完全是利用A公司向C公司的借款形成的。因此,利用C公司对A公司的3700万元债权收购联营体,实际上就是将C公司的3700万元债权予以核销。此时,被告人文某担任C公司总经理,具有国家工作人员身份。因此,起诉书和判决书都认定被告人文某利用职务便利,将虚假购买合同套取的1000万元平账,这就是贪污。从逻辑上看,这一认定具有一定的根据。但被告人文某以A公司的名义与B公司合作经营,其虽然没有资金投入,但在项目运作过程中,做了大量工作。如果把3700万元的借款投入的项目由C公司完全收回,则被告人文某的A公司在联营活动中就没有任何收入,这显然也不合理。而且,根据联营协议,在项目经营过程中的所有损失都应当由A公司承担。被告人文某在资产收购过程中隐瞒套取资金的事实,究竟是民事欺诈还是贪污,这是值得进一步讨论的。

   通过文某贪污案的分析,我们可以看到在各种民事法律关系交织纠缠的情况下,对于犯罪认定确实带来了极大的困难。如果不能正确分析民事法律关系,也就不能准确地认定犯罪。为此,我们需要对刑民交叉的关系进行具体分析。

   如前所述,从实体法的角度来说,刑民交叉是刑事法律关系和民事法律关系的交叉。这里的交叉又可以分为以下三种情形分别处理:

   (一)形式上看似民事法律行为,实质上属于刑事犯罪行为

   在一个案件中,虽然表面上存在民事法律关系,但实际上这种民事法律关系是虚假的,行为人以此掩盖刑事犯罪。对此,应当刺破民事法律关系的面纱,还其刑事犯罪的真实面貌。在现实生活中发生的套路贷案件,就是以民事法律关系掩盖犯罪的十分典型的例子。这里的套路贷,是指犯罪嫌疑人以违约金、保证金、行业规矩等各种名义,骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同。随后,制造银行流水痕迹,制造各种借口单方面认定被害人违约并要求偿还虚高借款。在被害人无力偿还的情况下,进而通过利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的。套路贷通常有以下行为特征:(1)制造民间借贷假象,对外以小额贷款公司名义招揽生意,与借款人签订合同。同时,以违约金、保证金等名目欺骗借款人签订不能按时还款时的虚高借款合同、房产抵押合同等明显不利于借款人的条款。(2)制造银行流水痕迹,刻意造成借款人已经取得合同所借全部款项的假象。(3)制造违约陷阱,当还款日期临近,借贷公司不主动提醒借款人,还常以电话故障、系统维护为名导致借款人无法还款。然后,公司就以违约为名,收取高额滞纳金、手续费等,并要求借款人立即偿还虚高借款。(4)恶意垒高借款金额,在借款人无力支付的情况下,公司会再介绍其他假冒的小额贷款公司或个人,与借款人签订新的虚高借款合同予以平账,进一步垒高借款金额。

   在套路贷案件中,被害人在犯罪分子的诱骗下,一步一步地落入陷阱,并且主动配合犯罪分子制造虚假证据,使自身陷于不利地位,最终造成重大的财产损失。套路贷是一个精心设计的圈套,犯罪分子以民事借贷关系掩盖诈骗犯罪的事实。只有揭开其民事借贷的面纱,才能认清其诈骗犯罪的本质。从刑法角度分析,这种以民事诉讼实现虚假债权形式的套路贷其实是一种诉讼诈骗。制造虚假债权的过程,被害人是明知的,并且也是配合的。当然,这是被告人隐瞒了虚增借款的真实目的。但这种诈骗只是取得被害人对虚增借款的配合,还并不是以此非法骗取被害人的财物,因而还不能将该行为直接认定为诈骗罪。这种虚增借款的行为实际上是此后的诉讼诈骗的预备行为,因此,被告人主要是利用银行流水等在被害人配合下形成的借款证据向法院提起民事诉讼,并以此最终实现虚假债权,才是真正的诈骗犯罪。

   因此,在套路贷的案件中,民事上的合法只是一种假象,而诈骗犯罪才是其实质。

   在套路贷案件中,犯罪分子以民事借贷掩盖刑事诈骗。从表面来看,确实存在借贷关系,并且还有借款合同以及银行流水等证据。此类案件如果进行民事诉讼,犯罪分子胜诉的概率极大。因为被害人缺乏举证能力,无法还原真实。例如,我国《民法通则》58条明确规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。但被害人要通过举证证明犯罪分子采取了欺诈或者胁迫手段或者乘人之危签订借款合同,事实上几乎是不可能的。为此,需要公权力的介入,通过公安机关的侦查活动,才能证明诈骗罪的存在。

   在司法实践中,对于某些犯罪来说,民事法律关系的认定具有区分罪与非罪的重大意义。例如,虚设环节的贪污或者职务侵占案件的认定就是如此。这里的虚设环节的贪污罪或者职务侵占罪,是指采用虚增交易环节的方法,从中截留本应由所在国有单位或者其他单位获得的利润,或者使所在国有单位或者其他单位付出更多的交易成本,转由予以非法占有。在这种案件中,行为人的行为是否构成贪污罪或者职务侵占罪,关键在于中间环节进行的交易是否具有真实内容?如果中间环节的交易活动不具有真实内容,该环节是虚设的,则行为构成贪污罪或者职务侵占罪。如果中间环节的交易活动具有真实内容,该环节不是虚设的,则行为不构成贪污罪或者职务侵占罪。对于那些虚设环节的贪污罪和职务侵占罪来说,行为人是利用虚设的民事法律关系以掩盖贪污或者职务侵占犯罪。此外,在诈骗罪的认定中,如果是以交易形式进行的诈骗,则该交易内容是虚假的,应当予以戳穿。如果该交易内容是真实的,即使在交易过程中存在民事欺诈,也不构成诈骗罪。例如目前在司法实践中存在利用大宗货物网络平台进行诈骗的案件,行为人设立各种各样大宗货物网络交易平台,但其中的交易内容是虚假的,例如交易的价格完全受行为人控制,采取对敲等方式,骗取他人财物,应当认定为诈骗罪。在这种案件中,大宗货物交易只不过是行为人骗取他人财物的手段。如果平台交易是真实的,只不过采用欺诈方法诱骗他人参加交易,或者采取价格操纵方式获取非法利益,则不能否定交易这一民事法律关系,因而不能认定为诈骗罪。

   (二)形式上看似刑事犯罪行为,实质上属于民事法律行为

   在一个案件中,在形式上似乎存在刑事犯罪,实质上则是民事法律行为。在这种情况下,应当严格区分刑事犯罪和民事不法的性质。

   例如,在非法转让、倒卖土地使用权案件中,公司股东采取转让股权的方式转让土地使用权的,是否构成本罪,这是在司法实践中长期存在争议的一个问题。从形式上来看,由于股权的转让,公司股东发生变更,土地权益随之发生变化。因此,土地使用权似乎发生了转移。对于此类案件,过去相当长的时间中,往往做出有罪判决。这种转让公司股权的行为,在《公司法》上是完全合法的,而在刑法上却被认定为犯罪,由此导致刑民之间的对立。对此,周光权教授认为,民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系,现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理,在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度,对于以股权转让方式转让土地使用权的行为,不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的、行政法规上严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为,从而对本罪的客观构成要件要素进行限制解释。对于周光权教授的这一观点,笔者是完全赞同的。主要理由在于:

   1.公司股权不能等同于土地使用权。在通过转让股权的方式转让包括土地使用权在内的公司各项权益的情况下,土地使用权的所有者是公司。公司财产与股东权益的有所不同的。在通过转让股权的方式转让包括土地使用权在内的公司各项权益的情况下,转让的只是公司股权,公司的土地使用权并没有改变。即使是在土地出让金没有缴齐或者完全缴纳的情况下,尽管股东发生变更,土地出让金的缴纳主体并没有改变。

   2.违反土地管理法规的行为不能等同于非法转让土地使用权。根据土地管理法规的规定,依照有关土地管理法律法规的规定,土地使用权可以依法转让。但是,下列土地使用权不得转让:一是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;二是依法收回土地使用权的;三是共有房地产,未经其他共有人书面同意的;四是权属有争议的;五是未依法登记领取权属证书的;六是未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金的;七是未按照出让合同约定的期限和条件进行投资开发、利用土地的;八是法律、法规规定禁止转让的其他情形。据此,如果存在上述八种违反土地管理法律法规的行为之一的,可以根据违法情节严重程度考虑是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪。有关转让行为是否认定为非法转让、倒卖土地使用权罪,应当由司法机关根据具体案情依法确定。违反以上规定转让土地使用权的行为,当然属于违法行为,但并不能将这些违法行为作为犯罪处理。

   3.《刑法》228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪,是指未经批准而将土地使用权转让或者倒卖给他人。例如,基本农田具有特定用途,未经土地管理机关批准改变土地性质而转让,就是一种非法转让,可以构成本罪。而非法倒卖土地使用权罪,是指以牟利为目的,以低价获得土地使用权,然后加价予以卖出的行为。这种非法倒卖土地使用权的行为,是未经国家土地管理机关批准的,并且是侵犯国家土地管理制度的,因而构成本罪。因此,以转让公司股权的方式转让土地使用权的行为,不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。当然,如果以其他方式非法转让、倒卖土地使用权的,仍然可以构成本罪。

   在讨论以公司股东转让股权的方式转让土地使用权的行为,是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪的时候,存在一种实质判断的观点,认为这是以转让公司股权之名行非法转让土地使用权之实,是一种变相非法转让、倒卖土地使用权的行为。因此,还是应当认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。否则的话,犯罪分子就会以此逃避法律制裁。应该说,这种观点在我国司法实践中具有一定的代表性。这里涉及如何对行为进行实质判断的问题,即在何种情况下,可以将某一形式上具备民事行为要素的行为判断为实质上的犯罪行为?例如,以借贷为名的受贿,形式上是借贷实质上是受贿。对以借款掩盖的受贿行为的认定,必须否定行为的民事属性,即刺破民事的面纱。只有这样,才能被认定为是受贿行为。2003年最高人民法院《关于审理经济犯罪工作座谈会纪要》第6条,对以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定做了以下规定:“国家工作人员利用职务上的便利,以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的,应当认定为受贿。具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根据以下因素综合判定:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。”上述司法解释对民事借贷与以借贷为名的受贿之间的区分,从7个方面提供了区分的根据,对于正确区分两者具有重要参考价值。

这里存在一个值得深入探讨的问题:为什么通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的行为,不能刺破股权转让的面纱而认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。但在以借款的名义受贿的情况下,则应当刺破民事借贷的面纱而认定为受贿罪?(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法律科学》2019年第2期
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