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王天华:行政法上的不确定法律概念

更新时间:2019-08-09 00:44:25
作者: 王天华  
而在非临界案件中可得唯一正确答案。但如此一来,临界案件的识别基准成为一个必须说明的问题。对此,乌勒的言说并不透彻。

   关于这个问题,毛雷尔对德国联邦行政法院的判例进行了梳理,归纳说:“应当认为不确定法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。……判断余地或者——从规范授权理论中发展出来的——判断余地授权只有在具体案件适用不确定法律概念(涵摄)时才予以考虑。”[xix]这一归纳有两个特点。一是,放弃了对临界案件识别基准的探求,而代之以对司法实践的描述和总结。二是,将不确定法律概念本身的解释与其在具体案件中的适用(涵摄)区分开来,认为前者的最终判断权限属于司法,后者才可能存在行政的判断余地。但是,如果不确定法律概念本身的外延是清晰的,不论这种外延清晰性是来自于立法的先决还是来自于司法的优越,那么其与个案事实之间的包含或不包含关系(涵摄)在逻辑上也就应该是明确的,至少没有什么不同于“确定法律概念”。在这种情况下再言说行政的判断余地令人费解。这意味着毛雷尔所表达的通说如果认真地接纳判断余地理论,那么其理论前提需要重新梳理。但我们没有看到这种梳理。

   第三,在那些并无唯一正确答案的临界案件中,行政机关应如何对不确定法律概念加以解释适用?行政机关的解释适用是否以及如何接受司法审查?

   判断余地理论的主张者巴霍夫和乌勒都认为,不确定法律概念不可得唯一正确答案时,行政机关须追加价值判断。但就如何追加价值判断,两者的见解有微妙差异。巴霍夫强调了“客观经验法则”、“立法者划定的界限”,乌勒则强调了“既存之社会、文化以及经济等价值准则”。但两者都主张对行政机关追加的价值判断,法院不能以自己的判断去代替。[xx]

   问题是如此一来,行政机关在临界案件中所作之不确定法律概念适用与否的“决定”,还是立法之先决的探知和表达吗?事实上,巴霍夫自己也承认,“此时,个案事实未必真正涵摄于法律要件中的不确定法律概念,只是行政机关依其合理之判断,得视为涵摄其中而已”。[xxi]毛雷尔对此的理解是:“判断余地在结构上与裁量空间广泛一致,判断余地理论因此而回到了裁量理论”。[xxii]这一理解固然是准确的,但既然如此,又如何能既承认判断余地又固守行政裁量与不确定法律概念的二元论呢?[xxiii]

   总之,德国行政法学接纳判断余地理论对全面审查原则所作修正,带来了一系列基本理论问题,但这些问题在相当程度上被(受基本法特别是第19条第4款所强化的)价值导向思考遮蔽了。无论是判断余地理论还是接纳了它的通说本身,都有诸多不连贯之处。克服这些不连贯,必须从正面对不确定法律概念是否意味着立法先决性的缺失,或者说不确定法律概念是否有唯一正确答案进行探讨。

  

   二、框架理论的启发

  

   关于这个问题,凯尔森(H.Kelsen 1881-1973)的纯粹法理论给出了一个耐人寻味的解答。尽管凯尔森没有对行政行为司法审查的方式与密度进行具体阐述,但其论旨明显是否定了不确定法律概念的唯一正确答案可得性。

   (一)框架理论

   在《纯粹法理论》第一版中,凯尔森径直将法律的确定性称为“假象”:“所谓法律解释乃是对实在法之认知,并且可从现有法律中发现新法之说乃概念法学的基石,而纯粹法学理论对此绝难苟同。认知不能创造规范,所谓法律乃是包罗法律适用活动之万象(尤其是法院之行为)的封闭体系云云不过系一假象。”[xxiv]在本书第二版中,凯尔森进一步指出:“在应予适用的法律框架之内存在的复数可能性之中,何者才是‘正确’的这一问题,在前提上,当然并非实定法的认识问题、法律理论问题,而是法律政策问题。试图从法律推导出唯一正确的判决、唯一正确的行政行为,无异于试图从宪法推导出唯一正确的法律。”[xxv]

   上述尖锐的指摘从根本上否定了全面审查原则所立足的认识论前提。重要的是,对于强调实证、排斥形而上学的凯尔森而言,这种否定应该是基于某种经验。凯尔森指出:“优秀的立法者绝不反对法官对其立法加以必要的自由裁量,因为其深知自身未能也无法预见未来之所有情形,而只能针对普通情况制定一般规范。正因为如此,其无法预见之情形便只能委诸法律适用者代为确定;至于其所能预见者,自然不必多此一举。”[xxvi]这一立论就可以说是基于对立法活动的某种经验性观察。

   基于这种经验性观察,凯尔森提出了“框架理论”(Rahmentheorie):“宪法与法律或法律与判决之间的,法律秩序上下位阶之间的关系,是一种规定(Bestimmung)或曰拘束关系。上位规范调整下位规范的制定行为,如果是纯粹的执行行为,那么它还调整其执行行为。所谓调整,是指对下位规范的制定或执行行为的作出程序,以及在某些情况下对其内容进行规定。这种规定绝非完美之物,上位规范无法对适用它的行为从所有方面施加全部拘束。其中总是存在或大或小的裁量范围,上位规范对于下位规范制定行为或其执行行为而言,在性质上是一种‘框架’(Rahmen),其内容要由该行为去填充。即使是那些对细部进行了细致规定的命令,其执行者也被授权作出各种各样的具体决定。”[xxvii]

   在这种框架法律观下,法律秩序呈现为一种从上位规范向下位规范动态推进的法律创造过程。“在法律适用中,对应予适用的规范的认识与在通过此种认识获得的复数解释可能性中选取其一的意志行为,相互结合在一起。法律适用机关的法律解释与其他法律解释特别是法学的法律解释之间的差异在于,它是意志行为。法律适用机关的解释是公定解释(authentische Interpretation),是法律创造。”[xxviii]

   就行政法上的不确定法律概念而言,凯尔森最直接的言明是:“行政之根据与其具体方式皆有不确定之可能。不确定可能系有意为之,即由创制被适用规范之机关有意识地造成,因此,一般规范常常基于这样一种假设创制:由个别规范依法律秩序之等级替代其继续确定法律之意义”。[xxix]由于行政行为和判决被凯尔森观念为“个别规范”,故而可以说,在凯尔森看来,行政机关在行政行为中对不确定法律概念的解释适用,是“对应予适用的规范的认识与在通过此种认识获得的复数解释可能性中选取其一的意志行为”相互结合在一起的“意志行为”。这一观念让我们联想起德国联邦行政法院就环境基准所表述的规范具体化行政规则理论,[xxx]只不过凯尔森看起来是将其一举扩展至所有的行政法上的不确定法律概念。

   问题是这种扩展是否符合对立法活动的经验性观察。这个问题显然难以确证,尽管任何一个以某种方式参与过立法过程的人都会产生或多或少的共鸣。但是,我国台湾学者黄舒芃对凯尔森框架理论的阐发,可以在价值论上增强我们的信心。她指出:“‘不确定法律概念’正是希望通过一种语义内容相对开放的规范形式,让行政机关对法律的适用,能够更贴近具体个案的需求。……在国家任务日趋复杂与多样的发展趋势之下,不确定法律概念不但象征一种当代法律管制模式的常态,甚且还足以构成一种调控复杂行政行为的特殊拘束类型。就此意义而言,不确定法律概念拘束功能的发挥,恰恰系于它的‘不确定性’。”[xxxi]

   不过,黄舒芃所表达的更像是一种时代精神,作为制定或解释法律时的前理解的时代精神。甚至可以说,此种立论虽然在某种程度上符合对立法活动的经验性观察,却很难说已经完全摆脱了传统的价值导向思考。同时,既然法律拘束是“非内容导向”的,它又如何去“实质驾驭行政与司法部门决定之内容”呢?[xxxii]尚需更为细致的证立。

   (二)不确定法律概念的法律拘束性

   如果我们着眼于不确定法律概念的法律拘束性,去解读凯尔森的框架理论,那么它基本上是指对不确定法律概念的意义范围(框架)的确定(即“对应予适用的规范的认识”)。在该意义范围内、在“复数解释可能性中选取其一”的行为是“意志行为”,“意志行为”已经不是法律问题而是政策问题。换言之,行政行为对不确定法律概念的解释适用,只要处于该概念的意义范围内,原则上就是合法的。这种相对主义立场是否妥当另当别论,重要的是,不确定法律概念的意义范围如何确定?

   关于此点,凯尔森并未提示一种有足够指引性的方法。不仅如此,凯尔森在其晚期的规范理论中,还提出了一个“不可推断命题”(Non-Inference Thesis):一般规范与相应的个别规范之间并不存在逻辑推断关系。[xxxiii]这个命题对于本文的论题而言是决定性的。因为,如果这个命题成立,那么它可能意味着在凯尔森看来,不确定法律概念所意味的法律拘束基本上只有法律对(法院和行政机关的)适用权限及其行使程序的“调整”,而不及于判决或行政行为的内容。[xxxiv]

   好在日本学者吉野一和我国大陆学者雷磊不约而同地对“不可推断命题”进行了证伪:[xxxv]第一,规范有两个面向,一个是作为语句意义(sentence-meaning)的规范,另一个是作为偶在实体(contingent entity)的规范。作为语句意义的规范没有时间要素,而作为偶在实体的规范存在于特定时间之中。“一个规定性语句在语义上是否蕴含着另一个规定性语句是个逻辑问题,而一个实体的存在是否包含着任何其他实体的存在则不是个逻辑问题。它属于本体论的问题。”[xxxvi]第二,一般规范与相应的个别规范之间存在着逻辑推断关系,因为我们可以将规范的两个面向剥离开来,去检视作为语句意义的个别规范是否包含于作为语句意义的一般规范之中。[xxxvii]第三,凯尔森的“不可推断命题”混淆了规范的这两个面向。[xxxviii]第四,重要的是,“没有语义效力,就没有现实有效的判决。但若只具有语义效力,道义语句还不能转变为现实的规范”这一观点早已隐含在凯尔森的框架理论之中,[xxxix]只不过他晚年客居美国,开始向经验主义倾斜——将规范定义为意志行为,将规范的实定妥当性的基础置于被授权的规范定立者的经验性意志行为。[xl]

   “不可推断命题”的被证伪,让我们得以重新回到不确定法律概念本身。伸言之,探究行政行为内容所受之法律拘束,仍然离不开授予行政行为权限的规范语句。如果判决、行政行为等个别规范与法律等一般规范之间不存在逻辑推断关系,那么这些机关的“意志行为”的内容在法学上将失去可批判性。[xli]

   由此,我们可以说,凯尔森的框架理论对于本文的论题而言,仍然具有足够的启发意义。接下来的课题是,循着凯尔森框架理论的脉络,去探究如何确定不确定法律概念的意义范围——其对行政行为的内容构成框架性拘束。

  

   三、语义学分析

  

   将规范作为规范语句去探究其意义范围,该努力所指向的是分析法律理论,已经一脚踏入语言哲学。语言哲学的核心部分是意义理论(Theory of Meaning)。意义理论从逻辑出发,以逻辑的理论和方法对语言的意义进行分析。[xlii]应用意义理论,对行政法上的不确定法律概念展开语义学(Semantik)分析的代表性论者是德国学者科赫(H.-J.Koch)。科赫的研究在德国行政法学中并非通说,但其对通说的纠偏和补足意义引人注目。

   (一)基本立场

科赫以第二次世界大战后的语言哲学成果为基础,对心理主义和自然主义进行了批判。前者将语言的意义与个人的内心(Vorstellung)相对应,后者则将语言的意义与外界的事物相对应。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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