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熊樟林:论《行政处罚法》修改的基本立场

更新时间:2019-07-23 23:25:09
作者: 熊樟林  
设定一系列限制行政处罚权运行的程序和实体规则。同时,立法也可以考虑以行政相对人为对象,从相对人行为达到何种标准才能予以处罚的立场,为行政处罚权提供科学启动标准和运行法则。

   与刑法上的犯罪成立要件类似,我们认为,转换成行政相对人的角度,可以跳脱出“规范主义”、“程序主义”以及“司法审查”的传统控权结构,转而从“相对人行为达到何种标准才能予以处罚?”这一全新命题入手,建构更为科学的控权模型。在现有理论研究中,我们一般将其称之为“应受行政处罚行为的成立要件”。[19]在此次修法过程中,其主要功能是提供中心轴的功效。“中心轴是决定立法框架的关键要素,对整个文本具有提纲挈领的作用,任何立法都需要围绕一个中心轴展开”。[20]历史上,我国数次立法和修法都有明确的中心轴。譬如,在侵权法领域,“过失”便是其中心轴,“‘过失’始终作为侵权行为法的核心概念,塑造着侵权法的基本框架”。[21]因此,《行政处罚法》修改亦应围绕“应受行政处罚行为的成立要件”这一中心轴而展开。在法律修改过程中,所有实体法规则的配置与安放,都必须以“应受行政处罚行为的成立要件”为基本框架。只有如此,《行政处罚法》才能改变目前“逻辑混乱,体系不全”的松散局面,才能摆脱以往“对逻辑上的自洽与体系上的严谨并没有多少兴趣”的落后理念,[22]从而形成一部逻辑严密、体系完整的法律文本。

   但问题在于,现阶段我们对于“应受行政处罚行为的成立要件”缺乏深入研究,对相对人违法行为达至何种程度或者是说契合哪些要件才能予以处罚,依然无法提供系统的分析框架。因为我国《行政处罚法》没有提供此类规范,所以行政处罚权的实际运行也并无此类逻辑可循。如果简单套用刑法学的四要件体系,[23]非但存有牵强比附之嫌,同时“四要件”本身在刑法学界也已经是一种日渐式微的犯罪成立之术。“从20世纪80年代起,我国学者摆脱四要件犯罪构成体系的努力从来没有停止过”,[24]四要件本身的非科学性也已被广泛讨论。[25]

   因此,意欲从现阶段的松散性结构迈向体系化结构,我们必须对“应受行政处罚行为的成立要件”重新予以解读。参照德国《违反秩序罚法》第1条之规定,[26]应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性、以及有责性三个判定标准。[27]只有相对人行为同时符合这三个要件时,才能够成立行政处罚。构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵摄过程,[28]“这个过程就是将已确定的事实,看看是否能套进经过解释的法律,套进去与否,即一般所称‘Subsumition’的过程,目前常翻作‘涵摄’作用”。[29]比对符合之后的次序判断是违法性判断,即要确定符合法律规范所描述的客观行为,是否侵犯了其所要保护的行政法益。第三个阶段,要检查行政相对人是否具有可非难性(有责性),譬如核实相对人是否具有主观上的过错等等。这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓,与刑法学中犯罪成立要件理论,如出一辙。[30]现在看来,这一判定标准正为德国、奥地利、希腊、荷兰、葡萄牙、我国台湾地区所沿用。[31]

   根据这一标准,如果对《行政处罚法》予以体系化重构,现阶段至少还需要补充如下两项制度:

   1.应受行政处罚行为的概念条款。在立法文本中对法律概念加以交代,尽管算不上是主流做法,但在行政法上并不鲜见。譬如,《行政强制法》2条专门对行政强制措施和行政强制执行的概念进行了界定。又如,《行政许可法》2条也对行政许可的概念进行了界定。而且,从比较法来看,这也十分常见。譬如,德国《违法秩序罚法》第1条、[32]台湾地区“行政罚法”第1条、第2条等等。[33]因此,立法者可考虑创设如下文本:“应受行政处罚行为,是指符合法律、法规、规章规定的违法行为的事实特征,违法并应受到惩罚的行为”。在这一概念中,“符合法律、法规、规章规定的违法行为的事实特征”是该当性判断;“违法”是违法性判断;“应受到惩罚”是有责性判断。它们共同构成了判断应受行政处罚行为的成立要件,是依次进行的。因此,除了程序性规范之外,《行政处罚法》的大部分实体性规则,都应按照上述三个阶段加以布置。而且,在文本结构上,可考虑将其作为《行政处罚法》2条,置于篇首,从而起到提纲挈领的作用。

   2.应受行政处罚行为的责任条款。理想状态下,围绕应受行政处罚行为的概念界定条款,《行政处罚法》的实体性规则理应是饱满的,每一个阶段至少都应有相应的规则布置。但是,行政处罚法》的制度残缺问题则较为严重。这其中,尤以“有责性判断”为甚。在功能上,有责性判断主要是要做到主客观相统一,是应受行政处罚行为成立要件中不可或缺的一个部分。对此,耶林曾说:“不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义务”,[34]黑格尔也曾说:“行为只有作为意志的过错才能归责于我”。[35]因此,体系化的《行政处罚法》,必须要在现有基础上补充更多的应受行政处罚行为的责任条款。在类型上,责任条款主要分为“责任能力”和“责任条件”。责任能力是指行政相对人辨识和控制自己行为的能力;责任条件是指行为人的主观犯意,即行为人能对其行为有一定的意思决定,因此若其决定从事违反行政法上义务之行为,即得对其非难,要求其承担责任。对于责任能力,现行《行政处罚法》25条和第26条已经做了很好的制度布置,[36]理论界也提出了更为详细的适用规则,[37]此次修法无需大改。[38]但是,对于责任条件,《行政处罚法》却只字未提,其成为理论界的猜测以及其他行政处罚规范的立法裁量权,甚至于有研究者判断说:“在行政处罚中,过错的意义没有民法、刑法那样明显,作为一项规则原则,过错责任不应成为行政处罚规则原则”。[39]因此,立法者可考虑创设如下文本:“违反行政法上义务之行为,不是出于故意或过失者,不予处罚”。

  

   三、规范结构之重整:从程序到实体

  

   从法律结构来看,除了行政处罚的设定权之外,现行《行政处罚法》更加偏重的是程序层面的权力控制,主要借鉴了英美行政法中的程序正义原理,《行政处罚法》文本是“以处罚程序为主要内容的”,[40]而不是实体规范。

   第一,从篇章上来看,现行《行政处罚法》共8章64个条文。其中,除了第1条、第64条两个中性条款之外,程序性条款多达29条。应松年教授对此指出:“《行政处罚法》中程序规范占了一半以上的篇幅”。[41]

   第二,从体系上来看,程序性规范在《行政处罚法》中已经完成了体系性布置,其符合行政处罚行为的形成过程,从程序层面搭建了一个囊括事前、事中、事后三个阶段的立体型权力控制格局,确保正当程序原则在《行政处罚法》中的制度化,不仅具有文本数量上的优势,同时也形成了一个极具涵摄力的程序模型,为《行政处罚法》释放程序规制效果提供了制度保证。譬如,在事中阶段,立法者非但以第31条、第32条设置了独立的程序模块,同时还开辟了“简易程序”、“一般程序”、“听证程序”三个章节,共计11个条文,对行政处罚决定的做出过程实现了全方位覆盖。

   总之,如果说1996年的《行政处罚法》对我国法治政府建设事业有所贡献的话,程序规范绝对是最大功臣,甚至可以说,我国《行政处罚法》所设定的程序义务,非但彼时已是立法先进之范本,而且现在看来,也仍然没有过时。现在,《行政处罚法》中的程序机制或许并不是十分完美的,但已基本成型,此次修法只需做技术性调整即可。

   现阶段,真正值得注意的是,《行政处罚法》从实体上设定的控权技术则乏善可陈。实体性条款在《行政处罚法》中既没有占据文本上的多数,同时也没有形成体系性的权力控制框架。在既往,《行政处罚法》第二章“行政处罚的种类和设定”,往往为人所称道,被认为是一项实体性控权利器,可以用来平衡《行政处罚法》中“程序规范偏多、实体规范偏寡”的不对称问题。但是,我们通过研究发现并非如此,“行政处罚法第二章并没有在应受行政处罚行为构成要件的创设上设置任何障碍,有关空白构成要件的设置及其补充规则,其实是法律调整的真空地带”。[42]

   可见,在立法结构上,与程序规范形成强烈反差的是,《行政处罚法》并没有完成架构实体性控权体系的任务,其作为一项未竟事业,需要在修法过程中予以重点关注。现在,我们不仅需要对既有的实体性条款加以修改,同时还需要借鉴国外相关立法文本,创设更多的实体性规则。

   (一)改良现有实体规范

   首先,应着手对现有实体性条款加以完善,包括对现有条款的修改和补充两项工作。立法者既要对立法技术上的逻辑问题进行修正,同时也要将今非昔比的新发展和新问题也一并纳入考量。譬如,对于《行政处罚法》1条仅将行政处罚对象限定为“公民”,[43]而不包括外国人的情况,可以考虑效仿《行政诉讼法》98条的做法,[44]为其配备一个补充条款,规定“对外国人、无国籍人、外国组织予以行政处罚,适用本法。法律另有规定的除外”。从总体上来说,这是对我国近年来日趋凸显的外国人违法问题的回应,[45]也是《行政处罚法》作为总论性规范不可回避的对象。又如,对于《行政处罚法》3条将应受行政处罚行为的违法性本质仅仅界定为“违反行政管理秩序的行为”,[46]可考虑将其扩充为“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序或侵犯合法权益的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定……”。这是因为,《行政处罚法》并不单单保护超个人法益,还包括个人法益,尽管在行政法中,“行政法益的大部分内容是超个人法益,但这并不意味着行政法益中没有个人法益的内容”。[47]在立法文本上,典型如《治安管理处罚法》49条:“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款;情节较重的,处10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款”。因此,侵害个人利益但并不违反行政管理秩序的行为,同样也是应受行政处罚行为,也需要受到《行政处罚法》的调整。再如,对于《行政处罚法》第9-12条关于设定权问题的缺陷,可考虑将“授权明确性原则”予以具体化,从而防止行政机关通过“空白要件”架空第9-12条的规定。在立法表述上,建议在《行政处罚法》14条中增设第二款,内容为:“法律、法规和规章应明确规定违反行政管理秩序行为的基本类型和特征,需要授权其他规范加以描述的,应对授权的内容、目的与范围予以明确”等等。

   (二)创设其他实体规范

   结合域外行政处罚立法文本,此次修法至少需要对如下三个实体问题加以回应。

第一,共同违法行为。和刑法上共同犯罪类似,共同违法行为也是行政处罚中较为常见的问题。现阶段,尽管《行政处罚法》27条对此有所涉及,[48]但并不规范,[49]仍有以下问题需要明确:其一,共同违法行为的认定标准究竟是什么?是否需要将主观层面的“共同故意”、“责任能力”也纳入成立条件?实践中,由于其关系到是否可以处罚哪些不具有共同故意或未达责任能力的共同违法行为人,因此意义重大。[50]对此,本文认为,共同违法行为并不是为了认定每一个相对人所犯的是何种违法行为,而毋宁是要证明那些即使不是实施行为(正犯)的人,同样也要对已经发生的违法结果承担责任。因此,认定共同违法,只需就行政相对人行为是否具有关联性或联系性加以判断即可,一旦客观行为是关联的,共同违法行为便可以成立,无需考量主观上是否具有共同故意,更加不需要考虑行为人的“责任能力”。换句话说,“共同实施违反行政法上义务行为之意思,不以各行为人均具有直接故意为限”,[51]只要主要行为因故意之行为且构成要件该当而构成违反秩序时,该参与行为即可成立,而不论主要行为人是否得受非难,如欠缺责任能力或有其他免除之事由”。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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