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何华:知识产权保护的安全例外研究

更新时间:2019-07-18 01:20:36
作者: 何华  
而是为《TRIPs协 定》规定的制度性例外所涵盖。安全例外则作为一种对各类知识产权保护具有普遍意义的例外被单独 列出,适用于《TRIPs协定》调整的所有类型知识产权保护。因此,可以从《TRIPs协定》的基本原则 和具体制度出发对知识产权保护的安全例外进行探究。

   (一)基本原则

   1.非歧视原则

   《TRIPs协定》规定了严格的非歧视原则,即国民待遇原则和最惠国待遇原则。这两项原则赋予 外国知识产权权利人享有等同于或不低于本国或者第三国知识产权权利人的待遇。《TRIPs协定》第 73条实际上也构成了国民待遇和最惠国待遇等非歧视原则的例外。在实践中,出于维护国家安全的需 要,一些国家会采取一些限制或禁止措施对特定国家的知识产权持有人的知识产权进行干预,从而形 成与《TRIPs协定》国民待遇和最惠国待遇不相符的情形。前述“卡塔尔案”即为典型例子。这种措 施对互联网领域的影响尤为重大。因为,在互联网中,知识产权具有诸如帮助识别和营销产品和服务 的商标,与网站和应用程序有关的软件版权、音乐或电影文件下载涉及的使用权交易(许可)等作用, 其重要性已明显超出了知识产权在线下贸易中对于构建商业信息及所有权所发挥的作用。[19]此外, 当前互联网已成为恐怖集团实施犯罪活动、洗钱获得资金的重要平台。一旦有组织的犯罪网络加入利 润丰厚的假冒和盗版计划,则针对商标、版权和专利产品的假冒行为将越来越多地与国家安全联系在 一起。[20]对于恐怖集团与网络犯罪份子合作贩卖假冒商品以及知识产权的行为,美国前总检察长阿 尔伯特就指出,这“不仅仅是一个保护知识产权的问题,它是一个有关国家安全的问题”。[21]

   2.透明度原则

   透明度原则是WTO的基本原则之一,它不仅蕴含在多边贸易体制之中,也贯穿于成员的承诺之中 ,它强调贸易措施的及时公开与可以获得。[22]《TRIPs协定》第63条在确立透明度原则的同时,也 规定了透明度原则适用的例外,即“如果披露有关秘密信息将妨害法律的执行或违反公共利益,或损 害特定的公有或私有企业的合法商业利益,则本条第1款至第3款均不要求成员披露该信息”。关于“ 公共利益”的例外,这是一个非常宽泛的概念,其给予WTO成员实质性的自由裁量权,决定哪些事项 在它们看来落入了此术语的范围。[23]《TRIPs协定》第73条第1款关于“不得解释为:……要求一成 员提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息”的规定则在第63条的基础上进一步了强化 透明度原则的例外。

   (二)具体制度

   一般认为,知识产权中的版权、专利、商业秘密等与国家安全具有更强的关联性。[24]安全例外 条款也将对这些知识产权权利持有人的权利行使形成限制。

   1.版权领域的安全例外

   《TRIPs协定》确立了WTO成员方在版权方面的保护义务。受版权保护的文化产品如图书、报刊、 影视作品和音乐等反映了制作者所属国和民族的特性,具有精神和价值内涵,[25]具有公共产品的属 性。但版权制度则在一定程度上改变了文化产品的公共产品属性。例如,版权保护了对卖座大片、畅 销书和文化明星的投资,同时也将大量文化产品挤出了人们的视野。[26]因此,版权对文化产品的保 护会对一国文化安全形成重要影响。全球化和国际经济治理促进了各国之间文化交流,但也给文化多 样性造成危害。文化产品的贸易导致文化同质甚至文化霸权。[27]为了避免国际贸易或投资对本国文 化的冲击、影响甚至威胁,以法国和加拿大为首的一些国家明确声明“文化例外”是其确保文化安全 的国策,并认为文化产品体现人类的精神价值,事关一个国家的形象和民族身份,不能等同于一般商 品,无法完全由市场进行调控,而是需要国家公共权力的干预和国家文化政策的引导。[28]虽然在 WTO框架下,文化产品被归属于GATS调整,但由于文化产品与版权保护对象高度重合,其仍可能对版 权人在《TRIPs协定》下的权利产生影响。《TRIPs协定》并未就版权保护的一般例外进行规定,因此 若以发展的眼光来看待国家根本安全,文化安全是国家根本安全的应有内涵之一。加拿大和欧盟在相 关自由贸易协定和投资协定中单列文化例外条款的实践也表明,在一些国家和地区,文化安全例外早 已不属于一般例外的范畴。基于文化安全例外的国家公权力干预措施如电影进口配额制度和图书统一 定价制度等将对文化产品和服务版权的行使形成限制,影响相关版权价值的增值,从而损害权利人的 经济利益。此外,一些国家或地区还确立了版权保护基于公共安全的例外和限制。例如,《欧盟信息 社会版权法》第5条就规定,为了公共安全目的或为了保证行政、议会或司法程序的正常履行或报告 而使用,成员国可以对作者、表演者、录音制品制作者、首次电影的固定制作者以及广播组织的版权 规定例外和限制。

   《TRIPs协定》第10条将版权的保护延及计算机程序和数据库,而这将会对国家安全形成重要影 响。互联网上有一些计算机软件以窃取信息为目的,不仅威胁到个人权利,而且往往被某些国家政府 或恐怖主义组织利用来监控或收集各国政府、政要和网络用户信息,严重威胁到国家安全。此类计算 机软件虽然按照法律规定应当享有著作权,但仍受制于国家安全的例外和限制。[29]例如,《伯尔尼 公约》第17条规定,“任何本联盟成员国的主管当局认为必要时,本公约的规定不能以任何方式影响 成员国政府通过法律或条例行使权力,以批准、控制或禁止任何作品或者制品的流通、表演或展览” ,从而赋予公约成员以国内法律规定来限制此类窃取信息软件利用与传播的权利。[30]

   此外,在当今数字时代,数据跨境转移问题也开始引人关注。个人信息资料汇成的数据蕴藏着最 新科技、社会动态、市场变化、国家安全威胁征兆、战场态势和军事行动等各种政治、经济、文化、 安全等信息,数据的安全与否已关乎社会稳定和国家安全。[31]而这些数据往往以数据库的形式被汇 编在一起。一般来说,数据库的作者享有从事或授权他人从事数据库的复制、改编、向公众传播等专 有权。但数据库作者享有的此类权利仍然受到基于国家安全例外的限制,如《欧盟数据库法律保护的 指令》第6条第2款c项规定:“成员国可就下列情况对第5条所列举的各项权利作出限制规定……(c) 使用是为了公共安全或者出于行政或司法程序所要求的情况。”其中,数据出境安全早已成为各国国 家安全的一项核心内容。即使在美国这样一个采取较为宽松的数据跨境流动政策的国家,也留有了一 定的政策回转空间,在针对外国投资的安全审查中,企业应当与外国投资者签订包括相关的数据本地 化要求的安全协议;关于数据本地化要求的执行落地也通常会由美国外资投资委员会指定的特定政府 部门来负责监督执行。[32]这无疑也是基于国家安全的理由对数据库权利进行限制。

   2.专利领域的安全例外

   (1)专利的授予。《TRIPs协定》第27条就专利授予的对象进行了规定。按照此条规定,可能对国 家安全产生严重威胁的核方法和产品的发明并没有被排除在不授予专利的发明之外。但从各国专利法 的规定来看,大多数国家均禁止给这类发明授予专利。例如,一些国家的立法已经从可专利性中排除 了影响国家安全的发明,如涉及核方法和产品的发明;[33]还有一些国家的立法则从专利保护主题中 排除被认为对国家安全利益敏感的事项,如核裂变材料。[34]这些都是基于《TRIPs协定》第73条中 “与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动”这一安全例外具体情形而采取的规定。

   (2)专利的披露与审查。《TRIPs协定》第29条要求成员方应要求专利申请人以足够清楚与完整的 方式披露其发明,以使同一技术领域的技术人员能够实施该发明。对于成员方而言,这种专利披露义 务是强制性义务。而事实上,随着对国家安全的重视,越来越多的国家开始对专利申请进行国家安全 审查。例如,《英国专利法》第22条规定,在专利局提出专利申请时,如果国务大臣向审查人员提出 该申请所含信息的披露可能有损于国家安全,则审查人员可以禁止或限制将该信息或其通信向任何指 定人员进行披露。2004年5月9日英国知识产权局发布的通知进一步要求,将专利申请的国家安全审查 从满足《英国专利法》第22条要求的专利申请扩大到所有的专利申请。[35]《美国专利法》(35U. S.  C)的122(d)条也规定:“如果发明的公开或披露有害国家安全,则专利申请不能进行b款第1项的公开 。专利商标局局长应该设定适当的程序,确保能够及时确定这些申请,并按照本法第17章的规定对这 些申请进行保密。”

   (3)专利权的行使。依照《TRIPs协定》第28条的规定,专利权人享有制造、使用、许诺销售、销 售、进口等权利。但这些权利可能因为国家安全的原因受到某些限制,从而导致专利权人的利益尤其 是经济利益受损。首先,基于国家安全目的,专利信息披露存在限制性规定,这不仅意味着对专利申 请审查的拖延,而且还意味着将所有权转让的义务——特别是将经济权利转让给政府机构,同时可能 得不到足够的补偿。[36]其次,基于国家安全的考虑,一些国家往往会实施一些监管措施,限制或禁 止一些外国公司在本国开展业务。例如,美国近年来就依据《外资与国家安全法案》等法律,以威胁 国家安全为由,先后对我国的华为和中兴等公司在美国开展业务进行审查并予以限制。由于这些公司 已经在美国获得各种专利权,这些限制措施会影响这些公司专利权的行使,从而影响到其知识产权市 场价值的实现。[37]再次,《TRIPs协定》第31条确立了未经专利持有人授权的其他使用制度即强制 许可制度。在国际实践中,强制许可多集中在药品专利,其目的在于维护公共健康。但公共健康对国 家安全也会产生重大影响。公共健康安全也是同国防安全一样的国家安全,一种社会制度能否保证这 种安全关系到这一社会制度的生死存亡。[38]因此,《TRIPs协定》第73条实际上在某种程度上强化 了《TRIPs协定》第31条的规定。最后,在某些国家,知识产权也可以因为国家安全的原因而成为财 产征收的对象,这种情况一旦发生,无疑会对专利权人的利益造成损失。因为一项被外国人独占或控 制的专利极可能对一个国家的国家防御和安全形成威胁,所以绝大多数或几乎所有国家的法律也都允 许政府为国家安全目的而使用任何专利。[39]以美国为例,凡是对宪法财产权条款意义上的任何财产 权益的剥夺,都可构成征收。知识产权毫无疑问也属于美国宪法征收条款所保护的财产权范围。因此 ,对专利权、商标权、著作权以及商业秘密等知识产权的剥夺都完全可能构成征收。[40]在第一次世 界大战中,美国就根据1917年《与敌对国家贸易法案》没收了所有敌对国国民的专利,并通过签发许 可证将这些专利转让给本国工业生产者。[41]

   3.未披露信息领域的安全例外

《TRIPs协定》第39条确立了对未披露信息的保护,这里的未披露信息涵盖了任何具有商业价值 的秘密信息,包括技术诀窍、具有商业价值的数据、为获得药品和农用化学品的批准而提交的试验数 据或其他数据。《TRIPs协定》第39条并没有对未披露信息的保护规定一般性例外,只是在第3款规定 了对于药品或者农业化学产品相关测试数据的披露例外,即“除非是为保护公众所必需,或者除非已 经采取措施来确保防止对这样数据的不正当商业性使用,否则缔约方应禁止公开这样的数据”。在上 述情形中,披露是可以被允许的。例如,该披露是允许强制许可的被许可人为获得销售批准,特别是 在该许可旨在针对妨碍竞争的行为而提供救济或者为了满足公共健康需要情况下。[42]但事实上,国 家安全也可以成为信息披露的理由。早在第二次世界大战时,美国法院就确认基于公共利益或国家安 全而排除对未披露信息保护。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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