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杨代雄:抵押合同作为负担行为的双重效果

更新时间:2019-07-18 01:13:20
作者: 杨代雄  

   抵押合同未明确约定抵押人应在一定期限内办理抵押登记的,属于履行期限约定不明。依据《合 同法》第62条之规定,履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应 当给对方必要的准备时间。债务人只是“可以”随时履行,而不是“必须”随时履行。如果债权人想 让债务人随时履行,必须向债务人发出履行催告(要求履行)。就抵押合同而言,债权人应当催告抵押 人在合理期间内申请抵押登记。如果抵押人逾期未启动登记申请程序,即构成履行迟延,须向债权人 承担迟延损害赔偿责任。反之,如果债权人从未催告抵押人申请抵押登记,则抵押人并不构成履行迟 延。即便自抵押合同生效时起已经过了很长时间仍未办理抵押登记,亦然。至于债权人究竟是否已经 作出催告,应由债权人负担证明责任,因为在履行期限约定不明的情况下,催告是构成履行迟延的必 备要件,[17]债权人向抵押人主张履行迟延的违约损害赔偿请求权,自然须证明存在请求权的发生要 件。总之,不能仅因抵押人负担办理抵押登记之义务但一直未办理抵押登记就认定抵押人构成违约, 一如不能仅因出卖人负担交付标的物之义务但一直未交付就认定出卖人构成违约。

   (二)抵押权设立请求权的违约救济

   抵押人构成履行迟延的,未必都需要承担违约损害赔偿责任。损害赔偿责任的前提是债权人遭受 损害,没有损害就没有赔偿。债权人遭受损害的情形比如,因抵押人迟延,直到主债务履行期届满仍 未办理抵押登记,导致债权人未能及时通过实现抵押权收回债款从而蒙受资金收益损失;或者主债务 履行期届满后抵押物贬值,即便此后办理了抵押登记,但由于抵押权的实现时间被推迟,债权人从抵 押物价值中受偿的数额低于其本来可以受偿的数额。对于此类损失,债权人可以请求抵押人赔偿。此 外,因抵押人迟延办理抵押登记,导致约定的抵押物被抵押人的其他债权人查封、拍卖,最终无法再 设立抵押权,债权人也遭受损失,抵押人须承担损害赔偿责任。不过,从本质上看,此项赔偿责任并 非履行迟延损害赔偿责任本身,而是履行迟延造成的其他不利法律后果,即迟延期间发生履行不能, 抵押人的责任加重,即便对于履行不能的发生并无过错,仍须就履行不能承担损害赔偿责任。[18]此 种赔偿责任是替代给付的损害赔偿责任,赔偿内容是原给付本来可以给债权人带来的履行利益。具体 而言,如果抵押人履行义务,设立抵押权,债权人本来可以通过实现抵押权以抵押物的价值受偿债权 。现在,抵押权不能设立,抵押人应当向债权人支付相当于抵押物价值的金钱,替代抵押物清偿债权 。如果抵押物价值高于债权数额,则抵押人仅须支付相当于债权数额的金钱。

   司法实践中,有些法院判决认为,抵押人的违约损害赔偿责任仅仅是补充清偿责任,即仅在主债 务人不予清偿的限度内对债权人负担清偿责任。[19]这种观点欠妥。违约损害赔偿的目标是使债权人 的利益处于假如合同义务得到履行时本应具有的状态。[20]就抵押合同而言,在抵押人履行义务设立 抵押权的情况下,债权人就抵押物价值受偿债权的权利与其请求主债务人清偿债务的权利处于同一顺 位,不分先后。主债务人逾期不履行债务的,债权人即可以实现抵押权,[21]无须先就主债务人之财 产为强制执行。既然如此,则在抵押人不履行义务未设立抵押权的情况下,其违约损害赔偿责任也应 当与主债务人的清偿责任处于同一顺位,不能仅定性为处于第二位的补充清偿责任。

   关于未办理抵押登记,通常没有适用过失相抵的余地。导致未办理抵押登记,要么是因为抵押人 未在明确约定的期限届满前提议申请登记或者在收到债权人催告后没有及时启动登记申请程序,要么 是因为未约定履行期限且债权人根本没有作出催告,要么是因为抵押人提议申请登记,但债权人不予 协助。在第一种情形中,责任完全在于抵押人;在第二种情形中,抵押人无须承担任何责任;在第三 种情形中,债权人受领迟延,须承担全部责任。在未约定履行期限的情形中,绝不能因为抵押人没有 积极启动登记申请程序,债权人也没有予以催告,就认定双方皆有过错,适用过失相抵。[22]双方皆 有过错的典型情形是,抵押人陷于履行迟延后,向债权人提议申请抵押登记,债权人无正当理由不予 协助,导致抵押登记又被延误一段时间。不过,此时也无需适用过失相抵。抵押人履行迟延与债权人 受领迟延分别导致抵押登记被延误一段时间,产生两个损害结果,抵押人与债权人各自对其中一个损 害结果负责即可。此种情形构成《合同法》第120条意义上的双方违约。

   在抵押人构成履行迟延但未发生履行不能的情况下,债权人可否径行主张替代给付的违约损害赔 偿请求权,不无疑问。从债法原理看,仅构成履行迟延的,债权人对抵押人享有迟延损害赔偿请求权 ,另一方面对抵押人仍然享有原给付请求权,可以请求抵押人继续履行办理抵押登记之义务。[23]诉 讼中,法院可以依据《合同法》第107条判令抵押人限期办理抵押登记。抵押人逾期未按判决要求办 理登记的,债权人可以申请强制执行该判决。执行法院依据《民事诉讼法》第251条、最高人民法院 《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释[2015]5号)第502条向登记机关发出协助执行 通知书,据此办理抵押登记。有疑问的是,债权人可否直接持该判决书向登记机关申请抵押登记。在 德国法中,依据《德国民事诉讼法》第894条,如果债务人被法院判令作出一项意思表示,则该判决 生效时,此项意思表示视为已经作出。这就是所谓的判决拟制意思表示。在实践中,此种拟制可以解 决很多问题,尤其是物权变动情形中,以判决拟制让与物权的意思表示,受让人据此可以不依赖于让 与人的意思表示而取得物权。[24]具体而言,此项判决一方面可以替代让与人的让与物权意思表示( 实体法上的意思表示), [25]另一方面也可以替代让与人的登记同意(程序法上的意思表示), [26]所 以,受让人仅需自己在登记机关作出意思表示即满足了登记要件。我国法律可以借鉴判决拟制意思表 示制度,以解决旨在转让或创设物权之合同的继续履行问题。[27]

   不过,实践中法院通常并未判令抵押人继续履行办理抵押登记之义务,毋宁直接判令抵押人赔偿 因抵押权未设立给债权人造成的损失,[28]这是替代给付的损害赔偿。之所以如此,大概是为了方便 起见。毕竟判令抵押人办理抵押登记,登记完毕之后,再由债权人申请实现抵押权,步骤较多,耗时 较长,略显繁琐。当然,这种处理方式妥当与否,有待斟酌。仅在两种情形中,才可以判令抵押人承 担替代给付的损害赔偿责任。其一,抵押人的迟延履行已经符合合同解除之要件,债权人可以解除抵 押合同并诉请抵押人承担替代给付的损害赔偿责任。比如,抵押人构成履行迟延之后,债权人催告其 在合理期限内履行办理登记之义务,期限届满后抵押人仍未履行的,债权人可以依据《合同法》第94 条第3项解除合同。至于主债务履行期已经届满而仍未办理抵押登记,抵押合同可否因目的不能实现 而依据《合同法》第94条第4项予以解除,则有疑问。抵押合同之目的在于保障债权的实现,尽管主 债务履行期已经届满,但如果设立抵押权,仍然有助于债权的实现,所以抵押合同目的仍然可以实现 ,不符合《合同法》第94条第4项之解除要件。其二,抵押人构成履行迟延之后,债权人在合理期限 内未要求抵押人继续履行办理抵押登记之义务,依据《合同法》第110条第3项规定,债权人不得再请 求抵押人继续履行。此时,抵押人免于原给付义务,债权人只能依据《合同法》第107条请求抵押人 承担替代给付的违约损害赔偿责任。上述两种情形对当事人具有不同的意义。如果债权人认为办理抵 押登记多此一举,打算直接请求抵押人承担违约损害赔偿责任,则其应当设法证明存在第一种情形的 要件。反之,如果抵押人不想办理抵押登记,仅打算通过支付一笔赔偿金了结此事,则其应当设法证 明存在第二种情形的要件。

   抵押人的办理抵押登记义务到期后,债权人催告抵押人履行该义务,抵押人明确表示拒绝办理登 记,[29]则其行为构成拒绝履行而不仅仅是履行迟延。与履行迟延相比,拒绝履行是更为严重的违约 行为,所以法律后果也更为严重。在履行迟延情形中,履行尚且可以期待,反之,在拒绝履行情形中 ,履行已经不可期待。既如此,就不应苛求债权人再给抵押人一次机会。债权人可以依据《合同法》 第94条第4项解除抵押合同并要求抵押人承担替代给付的损害赔偿责任。此时,拒绝履行可以认定为 《合同法》第94条第4项中的“其他违约行为”。

   (三)约定自登记时生效的抵押合同与抵押权设立请求权

   作为负担行为的抵押合同原则上自合同成立时生效,除非当事人有特别约定,如约定自抵押登记 时合同生效。依《物权法》第15条第1分句但书之规定,此种特别约定为法律所允许。有疑问的是, 此时,抵押合同究竟是附停止条件合同还是意定实践合同。依通说,实践合同(要物合同)以交付或者 完成其他现实给付为特别成立要件,而不是生效要件。[30]不过,我国民法既有规定合同自交付时起 成立,如保管合同,也有规定合同自交付或登记时生效,如定金合同、自然人之间的借款合同以及《 担保法》中的质押合同、抵押合同。前一类合同无疑属于实践合同。后一类合同在学说上也被视为实 践合同。[31]如果考虑到我国民法在相当长时间里并未严格区分合同成立与生效,则将后一类合同定 性为实践合同未尝不可。实践合同一般由法律明确规定,但依私法自治原则,当事人也可以达成特别 约定使合同自交付、登记时成立或生效,此项特别约定应为有效。据此,约定自抵押登记时合同生效 的,该抵押合同具有两种解释的可能性:附停止条件合同与意定实践合同。如果认定为实践合同,则 抵押人没有义务去办理抵押登记使合同生效,因为合同尚未生效,不能从中产生义务,债权人不享有 抵押权设立请求权。[32]如果认定为附停止条件合同,则债权人虽然也没有基于抵押合同的抵押权设 立请求权,但在债权人要求抵押人共同去办理登记时,抵押人不予配合的,可能被认定为恶意阻止条 件成就,从而拟制条件成就,抵押合同生效并产生抵押权设立请求权。

   相较之下,认定为附停止条件抵押合同更有利于保护债权人。因此,原则上应将此类抵押合同解 释为附停止条件合同。当事人之所以约定抵押合同自办理抵押登记时生效,可能是因为《担保法》第 41条之规定对其法律观念仍有影响,使其误以为订立合同时与法律规定保持一致就得如此约定。当然 ,如果个案相关情势表明抵押人确实不愿意在抵押登记之前承受任何负担,则应解释为实践合同。此 外,如果抵押合同一方面约定合同自抵押登记时生效,另一方面又约定抵押人应于一定期限内与债权 人共同办理抵押登记,否则应承担缔约过失责任,则后一项约定本身已经发生效力。[33]此种约定如 同须经行政批准的合同,双方约定由某一方当事人负责办理报批手续,违反报批义务的,需要承担损 害赔偿责任。

  

   三、基于抵押合同的变价清偿请求权

  

   (一)变价清偿请求权的理论基础及其实现

基于抵押合同,债权人对抵押人享有设立抵押权的请求权。债权人据此可以请求抵押人办理抵押 登记,在抵押人违约的情况下,债权人还可以主张违约损害赔偿。不过,这两种保护手段都有不足之 处。一方面,如果抵押人不办理抵押登记,对其予以强制履行的程序比较繁琐,多费时日。另一方面 ,债权人要想证明抵押人构成违约而且符合替代给付的损害赔偿责任之构成要件,并非易事。在抵押 合同发生纠纷的情况下,通常主债务履行期已经届满。此时,债权人最想得到的结果是尽快让抵押人 履行担保责任,以便实现债权。[34]上述两种保护手段显然不能帮助债权人圆满地实现该目标,因此 ,法律上应当为债权人提供更为便利、更契合当事人本意的保护手段。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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