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王荣国:论澳门行政法规的司法审查——以个案研究为视角

更新时间:2019-07-10 23:47:02
作者: 王荣国  
正因如此,在该法律制定起初,有澳门民众与学者提出该法律的合宪性问题,即澳门特区是否可以通过一部位阶比澳门《基本法》位阶低的一般法律对涉及治理层面的分权(制定行政法规权与立法权)问题作出规范。[51]

   除此之外,笔者发现该法律尚可能存在功能上的局限性问题。例如,第21/2009号法律针对本案所涉行政法规修改为“废止第17/2004号行政法规中与本法律相抵触的内容”。[52]那么,该法规到底哪些内容与本法律相抵触?立法法对此最为相关的条文是第7条第1款,即规定独立行政法规可就以下事项作出规定,如“充实、贯彻和执行政府政策的规范”、“管理各项公共事务的制度和办法”等,而解释何为“政策”、“公共事务”又不得不回到《基本法》。并且,如前所示,《基本法》对劳工尚有一定的规定。这样一来,在很多具体问题上,立法法无论在效力上还是明确性上均不及《基本法》,司法者很可能在具体案件中仅依据《基本法》作出解释而搁置立法法。[53]

   上述对立法法效果不太积极性的评价,不代表不应对该法律的制定本身持理解与同情的态度。本案发生时澳门回归尚不足六年,澳门司法制度和法院体制还很年轻,司法实践和法学理论仍有待发展。[54]面对本案及系列案件对政治体制、政府施政等层面的多重且巨大影响,当时诉诸立法途径以尽快平息这些重大争议的做法无疑具有合理性。然而,藉此我们也应看到,立法除了有成本之外也有局限性,也即立法中心主义值得检视。立法中心主义与支配近代法典编纂的理性法观念有关,即认为一种理性的社会生活秩序的基础, 可以有目的地通过一种全新的法律秩序来建立,可通过有意识的计划、合理清晰的构造和由国家执行的全面立法而完成。[55]但是,随着对人类语言与理性局限性的不断认识,随着该理念的典型代表——概念法学——逐渐衰微,人们不断认识并强调法律适用过程本身的价值与意义。[56]这不难理解,因为大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化,才获得最后清晰的形象,许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。[57]如此,论证思路在内的法律解释学研究无疑具有立法编纂学所不能发挥的价值与功能。

  

   五、  结语与启示

  

   澳门行政法规司法审查以立法法的制定为分界线,前后分为两个阶段。在前一阶段,案件虽涉及不同的问题,如行政法规能否规定罚款事宜、能否修改澳门回归之前的法令又或本案所述的能否对外国劳工订定逗留期限,但在司法界或学术界均转化为一类问题,即行政法规的权限范围问题。[58]经此转化,这些案件也就具有了同质性。因此,本文能够利用对“丹麦工程师逗留案”个案研究的优势,揭示该案以及其他同质案件中的观点分歧与论证思路。个案分析表明,法律政策学论证思路的特征是从案件抽离出普遍性问题,并借助宏大话语来论证抽象性的法律理念。这一思路有助于把握案件的深层次关涉,尤其是法律之外的政治性考量,对深入解读与认识案件的疑难性起到重要作用。但该思路尚有一定的局限性,即规范性不足,难以准确指出所涉法律哪一条文或词语在规范层面存在争议,难以在规范层面进行对话,从而将观点分歧变为理念之争,无法达成共识。对此建议适当考虑法律解释学的论证思路,尝试将所涉具体问题聚焦到特定条文甚至特定词语,以在规范层面进行对话。这一对话有助于各解释方藉全面了解相关规范,将政治性争议转为法律语词上的争议,并藉具体的法律解释方法以达成共识。可以说,法律解释学的论证思路无论在论证的说服力或司法实践的知识供给层面均有意义,甚至有法律政策学论证思路尚不具有的优势。

   在后一阶段,我们看到立法法应运而生,且对缓和争议与降低行政法规违法之虞起到作用。但是,该法律未能完全发挥平息争议的规范功能,且就长远来看,其亦有可能面临自身存在解释分歧、因功能局限性而被司法搁置、与《基本法》条文尚待协调等问题。这些问题是由立法本身的局限性决定的,或者说,正是因为立法本身有局限性,司法才非仅仅为立法的喉舌而是有其存在的独立价值,即在司法实践中将法律具体化并发展法律。而鉴于上述论证思路直接影响到司法中法律解释的效果,这一层面的研究应该值得重视。

   最后,基于这些案件的同质性,以及其涉及权力分配的特殊性,本文个案分析在一定程度上也是澳门回归后法院解释风格、各级法院裁判权分配以及各机关权力关系的样态缩影。在这一缩影中,可以发现澳门终审法院至终审权的定位与落实有待理顺,可以发现立法权、行政权与司法权之间在关系互动上的特征,等等。[59]这些有趣且更有意义的话题值得进一步研究。

   注释:

   1 7 8 9 13 14 15 48:澳门中级法院2006年4月27日第223/2005号案件判决书,第16页,第30-31页,第70页,第57-70页,第58-59页,第60页,第60页、第72页。

   2 见该法律的理由阐述http://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2017-10/8785259e5b0a0d311b.pdf,最后访问时间:2018年7月1日。

   3 28 :例如,王磊:《<澳门基本法>在司法适用中的若干问题》,广州:《广东社会科学》2008年第5期;郑伟:《论澳门立法会的立法权和行政长官的立法职能》,《基本法研究》,澳门濠江法律学社,2008年。

   4 例如,王禹:《论行政法规的性质和地位》,澳门:《澳门研究》第36期;骆伟建:《论澳门特别行政区行政法规的性质和地位》,澳门:《澳门研究》第15期;许昌:《再论澳门特别行政区行政法规性质和地位问题》,广州:《当代港澳研究》2011年第4辑。

   5 郭天武、陈雪珍:《澳门特别行政区行政法规立法监督问题研究》,广州:《当代港澳研究》2011年第4辑。

   6 这一视角更多是法教义学的,旨在避免案件讨论中法律本身缺场或失语。我国内地学界就“宪法司法化”问题长期讨论过程中如何忽视这一视角及其影响如何,是说明该视角之必要性的典型事例,对此可见强世功:《宪法司法化的悖论》,北京:《中国社会科学》2003年第2期。

   10 16 17 18 19 20 35 36:澳门终审法院2007年7月18日第28/2006号案件判决书第122页,第118页,第38-118页,第119页,第120-121页,第122页,第100页,第117页。

   11 21 22 23 37 :澳门中级法院2007年12月13日第223/2005号案件判决书第72页,第63-69页,第69-70页,第71页,第67页。

   12 24 25:澳门终审法院2009年6月3日第11/2008号案件判决书第17页,第15-17页,第17页。

   26 对于实质意义上的法律政策学与法律解释学研究,见胡平仁:《法律政策学的研究路向》,长春:《当代法学》2001年第5期;陈金钊:《哲学解释学与法律解释学》,重庆:《现代法学》2001年第1期。

   27 44:强世功:《宪法司法化的悖论》,北京:《中国社会科学》2003年第2期,第22页,第24页。

   29 [德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,北京:法律出版社2006年版,第1页。

   30 见本案前三次判决,还有中级法院2006年7月20日第280/2005号案件。

   31 见本案前二次判决。

   32 王磊:《<澳门基本法>在司法适用中的若干问题》,广州:《广东社会科学》2008年第5期,第179页。

   33 参见宋旭光:《论法律决定的合规范性》,威海:《法律方法》2014年第1期,第203页。

   34 谢耿亮:《多元法律文化并存法域的特殊立法技术》,王禹和郑伟主编:《澳门立法技术讨论文集》,澳门:濠江法律学社出版,2013年,第18页,第78页。

   38 《关于订定内部规范的法律制度的法律汇编》,澳门特别行政区立法会,2009年7月,第161页,第187-188页。

   39 [葡]VIRIATO LIMA,áLVARO DANTAS:《Código de Processo Administrativo Contencioso Anotado》,澳门法律及司法培训中心,2015年,第279页;终审法院2007年7月18日第28/2006号案、2017年6月21日第20/2017号案判决书;[葡]MARCELO CAETANO:《Manual de Direito Administrativo》,Coimbra,Almedina,9.a edição,Vol.II,p.1350。

   40 中文“劳工”一词涵盖范围很广,包括脑力劳动与体力劳动的工作者,法律意旨在此处显然并不局限于技术含量低的体力劳动者。二是该款对应的葡文用词为“laboral”与“trabalho”,均泛指工作,见陈用仪主编:北京:《葡汉词典》,商务印书馆2001年版,第646页,第1052页。

   劳工输入影响到澳门本地区经济发展与本地居民工作利益,是澳门回归前澳葡政府密切关注的一个问题。澳门回归后,劳工输入问题仍然存在,也给特区政府执政能力带来考验。特区行政长官于2000年施政报告中就提出“政府将致力降低本地工人的失业率, ……进一步完善输入外劳的政策”,并在2001、2002、2003、2004年施政报告中均提出“保障本地工人优先就业,打击雇用非法劳工的行为”。

   41 骆伟建:《澳门特别行政区基本法新论》,北京:社会科学文献出版社,2012年,第262页。

   42 两项批示现已被第21/2009号法律废止,在本案审理时尚属有效。

   43 第11项部分规定“澳门保安部队指挥官亦得命令以外地劳工身分获许进入本地区的人或特定的人离开”。

   45 例如,澳门行政法院卷宗编号38/05-EF的案件;中级法院:2006年7月20日第280/2005号案件,2008年6月19日第280/2005案件,2006年11月9日第48/2006号案件、第53/2006号案件、第44/2006号案件、第43/2006号案件、第45/2006号案件、第145/2006号案件、第144/2006号案件;2006年11月30日第46/2006号案件、第143/2006号案件;2008年7月3日第41/2006号案件;2008年7月10日第42/2006。终审法院:2008年4月30日第46/2006号案件、第10/2007号案件(第13/2007、14/2007及16/2007号案件合并于此案件)、第8/2007号案件(第9/2007、17/2007、18/2007、19/2007号案件合并于此案件)。

   46 澳门中级法院2009年12月3日第432/2009号案件、2011年6月23日第440/2009号案件、2011年7月28日第438/2009号案件、2012年1月19日第227/2010案件、2012年7月5日第435/2009号案件与第439/2009案件、2014年6月12日第733/2011号案件,等等。

   47 该法律第9条要求行政法规的公布格式为:“行政长官根据《澳门特别行政区基本法》第五十条(五)项(及视情形而定的其他法规条款),经征询行政会的意见,制定本独立行政法规(或补充性行政法规)”。

   49 澳门:《华侨报》2012年10月11日,第13版。

   50 具体见“经济”一章的第107条第2款,第117条;“文化和社会事务”一章的第121条第1款,第123条,第124条,第125条第1款,第126条,第127条,第129条,第130条。

   51 详见“质疑〈立法法〉法案的合宪性”,澳门:《市民日报》,2007年8月9日;何志远:《澳门行政法规的困境与出路》,北京:社会科学文献出版社,2014年,第87-91页。

   52 第21/2009号法律第43条第3项。

   53 中级法院2014年6月12日第733/2011号案件对该法律第10条的排除适用即为一例。

   54 详见澳门终审法院院长在2003-2004年、2005年-2006年特别行政区司法年度开幕典礼上的讲话。

   55 参见[德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州:贵州人民出版社,1992年,第161页,第291页,第166页。

   56黄卉:《“一切意外都源于各就各位”——从立法主义到法律适用主义》,北京:《读书》2008年第11期。

   57 [德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年,第20页。

   58 又或表述为行政权与立法权的权限划分问题、行政长官是否具有立法权问题,等等。

   59 其中,澳门终审法院院长在2009-2010年、2016-2017年司法年度开幕典礼上曾两次提到,终审权的落实与终审法院的角色有待厘清,终审法院须具有《基本法》所赋予之特区终审权的地位。

   作者简介:王荣国,澳门大学法学院博士研究生。

   文章来源:《港澳研究》2018年第3期。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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