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周海源:行政权力清单制度深化改革的方法论指引

更新时间:2019-07-03 22:41:25
作者: 周海源  
近几十年来,基于其封闭性、形式逻辑性等特征,法教义学遭受了来自评价法学、法社会学、法经济学、社科法学等诸多流派的攻击。其一,是来自事实层面的批评。法官进行裁判的实际过程似乎并非“在规范与事实之间往返流转”,规范与事实之外的许多其他因素也可能成为影响裁决的重要因素。如波斯纳即提出:“许多司法判决,不仅限于最高法院的,都受法官的政治偏好或法律以外的其他因素的强烈影响,例如法官个人特点以及个人的和职业的经验,这些会塑造他的政治偏好或直接影响他对某案的回应。”[5]在此意义上而言,“法官在适用法律的过程中,需将法律规范融入历史、文化、环境等具体的生活情景,综合运用文义解释、历史解释、体系解释等方法探寻规范背后的生活哲理,‘切忌只见树木不见森林’”。[6]其二,是对其概念体系之空洞性的批评。尽管法教义学一直以来尽力撇清其与概念法学的关系,认为价值判断的纳入使法教义学具有了区别于概念法学的显著特征。然而,从阿列克西所描述的法教义学的三层结构来看,“描述—经验”指向于概念的形成,“逻辑—分析”致力于概念的体系化作业,在此基础上形成的理论体系方可促成“规范—事实”的连结。因此,概念及概念的体系化在法教义学中占据基础性地位。概念需要涵盖的内容越多,就需要实现更高程度的抽象化,这就造成了概念的空洞化,“为了将多数案件事实包含在内,规范必须被单纯化,由是,它仅能包含个别案件事实的少数面相及要件。其余均被忽略”。[7]概念的空洞化使其愈来愈远离社会生活,更无法展现作为法律基础的社会现实,这种情况在权力清单改革中体现得尤明显(后文详述)。其三,是对其体系僵化的批判。法教义学建立在由概念形成的理论体系的基础之上,“假使其构成要素即是概念——演绎式体系的概念,如是构成的体系,在很大的程度上必然会趋于僵固,在理念上倾向一种终结性的体系”。[8]简言之,建立在概念体系的基础之上、着力于为规范与事实之连结提供理论和方法的法教义学很有可能忽略法外的政治、经济、伦理等因素,也无视社会现实的变动,从而形成固步自封的结构体系。

   法教义学所存在的以上三个方面的缺陷,在行政的复杂性面前似乎被无限放大了。具体而言,法教义学这一司法哲学理论及其技术被引进行政法领域时,司法与行政的显著区别并未得到充分考虑。当然,此种失误或许并不是不可原谅的,在行政法教义学得以产生的秩序行政时代,司法与行政的区别可能并不是那么大,不至于影响到法教义学及其方法在行政法中的应用。在秩序行政时代背景下,行政任务较为单一,许可、处罚、强制、征收等有限的行为形式就可以实现行政管理目的。这使得立法上有可能穷尽行政机关所需的行为方式并将之予以类型化,执法工作的开展也能够在既有的法律中找到充足的行为形式依据。然而,近几十年来,行政发生了许多显著的变化。其一,当前政府规制成为了重要的行政法实施模式,公共行政正发生着从“法律进路”到“管制进路”的变迁。[9]例如,在风险高发的社会背景下,风险具有不可知性、整体性、不确定性等特征,其所具有的科技维度的属性使人们不再笃信风险能够通过理性的民主决策程序而消弥,[10]风险规制的开展需要从科学的维度追求有效性,而非从法律中寻求民主正当性依据。其二,政府在一些领域需要强化规制,在另一些领域则需要采用柔性化的处理方式,指导性、激励性手段成为实现行政目的的重要方式。如科技行政部门享有的项目管理、创新激励等方面的职权即是如此。此种背景下所开展的行政活动更多地是决策与执行的集合,其需要在综合考虑各种因素的基础上,选择最优的行政目的实现方式,“最优化”或者“社会效益的最大化”始为现代行政的目标。因此,在此过程中,行政机关开展活动就不是“从法律中寻求答案”,而需从行政实施的社会情势出发,综合考虑各种影响因素,并协调各种价值之间的冲突。既然现代行政所要求的并非从法律中寻找答案,而法教义学所提供的行政行为概念和行政行为类型化技术更多地是一种教导行政官和司法官从法律中寻找合法性评判准则的方法,此种情况下,法教义学方法的局限性就显露出来,过度依赖该方法将可能产生削足适履的效果,扼杀行政的活力。在此基础上,“行政行为作为行政活动基本单元的核心地位,也因为决定确定性与可测性的丧失,显得岌岌可危”。[11]

   (二)法教义学方法应用造成的问题

   高度抽象、封闭的法教义学理论与复杂多样、变动不定的行政现实之间存在的矛盾,导致应用法教义学方法所推行的权力清单改革存在以下三个方面的局限。

   其一,权力清单不能覆盖全部行政活动。国务院的指导意见提出按行政许可、行政处罚、行政强制等权力和“其他权力”的分类方式对“行政权力”进行梳理。从权力清单改革的初衷出发,改革的开展当然是希望将行政权力关进制度的笼子,通过类型化的处理为其框定严格的形式和程序,[12]使之满足于依法行政的要求。从这个角度而言,行政许可、行政处罚、行政强制等应为行政权力的主要类型,“其他权力”则仅为已然类型化的权力的补充,其在比例上必然不能形成喧宾夺主的情形。然而,事实上并非如此。以上海市科委的权力清单为例,上海市科委经多轮清理,确定了除行政审批之外的82项权力,其中,“其他权力”为39项,占比为47.6%,即近一半的权力实际上难以归入到现有的类型。更为重要的是,纵使有“其他权力”这一“口袋”的存在,部分在实际工作过程中迫切需要的权力由于缺乏法律的明文规定也不能列入清单。这种情况实际上是法教义学方法之体系僵化与现代行政的多变性的冲突造成的。在行政法领域内,法教义学方法的僵化性表现为“行政行为”的僵化性。“行政行为”概念的明确化以其要件的封闭性为前提,“行政行为”以“主体”、“职权”、“表意”、“法律效果”为构成要件构建了封闭的概念空间,这实际上杜绝了不符合以上四要件的行政活动进入该概念。然而,行政在实际运作过程中,往往需要运用大量灵活的活动形式实现行政任务,不符合以上四要件的行政活动比比皆是,在风险高发和公共行政转型的社会背景下更是如此。这些活动既然不具备行政行为的构成要件,就不能被传统行政行为法认定为“行政行为”,当然也不能纳入已类型化的行政行为。换言之,行政行为类型化技术不能将这些活动予以类型化,因此只能将其作为“其他权力”处理。政府职能的转变更是加剧了行政行为类型化的有限性与行政法实践之间的矛盾。如在职能转变的背景下,上海市科委享有大量激励性、服务性职权,如科技统计、研发平台专项资金管理等权力,这些权力不能纳入已有的行为类型中,从而进一步加大了“其他权力”的数量。当然,比“其他权力”比例过大更严重的是,实践中,虽然各地实际上一再降低“具备明确的法律依据”的标准,但权力清单还是难以全面展现行政机关开展社会治理所需的各种权力。这表明,封闭的行政行为体系实际上无法适应行政实践的发展。“其他权力”和清单外权力的存在有其客观性,这恰恰宣告了借助行政行为类型化技术开展的权力清单改革难以全面实现对行政权力进行形式法治化处理的目的。

   其二,权力清单难以全面展现行政权力运作的全过程。行政权力清单改革不仅需要依行政行为的类型对权力进行分类,清单公示的权力要素实际上也是行政行为的构成要件。如上海市推行的权力清单罗列了实施主体、权力依据、程序、内容等要素,这实际上对应于行政行为的构成要件。然而,行政行为是否能够展现行政权力运作的全过程呢?答案是否定的。从实践的角度进行分析,行政权力的运行可能包括行政权力配置、法律规范的寻找与解释、议程设定、决策规划、意见听取、决定的做出与执行、评估等过程,[13]而“行政行为”只是以上过程的终局结果,并不能反映行政活动开展过程中法律与社会、法律与行政、行政与相对人等多组因素之间的博弈关系。换言之,行政的实际过程也有可能犹如波斯纳描述的司法过程一样,是多方因素进行博弈的场域。既然如此,以“行政行为”取代“行政权力”,即有可能造成清单展现的行政权力的失真。此种失真实际上源于行政行为概念的空洞性,概念的空洞化使其愈来愈远离社会生活,更无法展现作为法律基础的社会现实。表现在行政行为概念上,传统行政法将“行政行为”作为囊括行为活动的概念,为使该概念最大限度地包括各种行政活动,各类行政活动的特征及其实质内容即被从该概念中剥离,该概念只能保留行政活动的少数外部表现形式,以此实现高度的抽象化,如此才能够使“行政行为”成为行政法的基础性概念。正因为如此,行政行为的概念实际上远离了行政法实践,行政权力运行的具体过程已经被行政行为概念所剥离,“行政行为”概念不能展现行政权力运行的整体过程。这也表明以“行政行为”代替“行政权力”的清单改革可能难以实现对行政权力的全程规制。

   其三,归纳的权力类型与实然状态的权力缺乏一一对应的关系。波斯纳在讨论概念的内容有效性时提出:“逻辑就像数学一样,它探讨的是概念间的关系而不是概念与事实的对应关系。而法律制度不能不关心经验真理的问题。”[14]行政行为类型化技术在权力清单改革中的应用也遭遇了上述困境。具体而言,行政行为类型化技术隐含概念涵摄这一司法三段论的技术要素,其通过对各类行为形式的归纳使各类行政活动被涵摄于对应概念之下,进而使之接受制定法约束。据此,行政行为类型化技术借助“行政行为”这一属概念建构了“行政处罚”、“行政许可”、“行政强制”等种概念,形成行政行为之类型体系。应该说,在形式逻辑层面,上述概念之间的界限是清晰的,“行政处罚”、“行政许可”、“行政强制”等皆有其所指,相互之间既不存在交叉,行为类型的集合又能够组成全部的行政活动,被包含于“行政活动”或“行政行为”概念之内。然而,行政行为之种概念的形式有效性并不等于内容有效性,尽管行政法教义学能够清晰界定各类行为概念之间的区别,但运用这些概念涵摄行政事实时,情况就不同了:概念与事实之间不存在一一对应的关系。换言之,一种行政事实有可能为多种行为概念所涵摄。因此,各权力类型之间的交叉重合,在权力清单改革中也有所体现。在上海市科委所梳理的权力清单中,很多权力实际上有可能从属于多个行为类型。例如,以“扶持科普资源公共服务平台建设和科普场馆数字化资源平台建设”这一项权力为例,在该市科委公布的清单中,这项权力属于行政指导。然而,这项权力包含物质给付的内容,符合行政给付的构成要件,能够被“行政给付”所涵摄。与此同时,此项权力最终也需要以合同形式明确行政主体与相对人之间的权利义务,同样符合“行政合同”的构成要件。此种情况表明,在变动不定的行政现实面前,行政行为类型化技术看似提供了逻辑严密的行为类型体系,但理论上的行为类型概念与行政事实之间并未形成一一对应的状态。

  

   三、行政过程论在行政权力清单制度改革中的导入

  

   以行政法教义学为基础的行政行为类型技术运用于行政权力清单制度改革存在诸多不可解决的问题。行政权力清单制度改革的推进,还需要在方法论层面寻找新的理论资源以弥补法教义学及其方法的不足。在公共行政日趋复杂的时代背景下,行政过程论基于其实证品性,无疑更适合用来解决行政权力清单制度改革中法教义学所不能解决的问题。

   (一)行政过程论及其方法模型

行政过程论最初由日本学者在美国的公共行政理论、德国的“二阶段理论”及动态考察方法的基础上提出,其提倡将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野并加以全面、动态考察。[15]该理论被引入我国之后,被广泛用来解释行政决策、风险规制、公众参与等行政法现象,展现了强大的理论生命力。当然,行政过程论最初被当作一种法学研究方法来介绍和引入,其侧重于强调法学研究中全面、动态考察方法的应用,据此发现和挖掘行政法教义学所忽略的过程要素,进而寻求建构一套更契合于现代公共行政之复杂性的行政法学理论范式。当然,法学方法与法律方法从来都不是截然分开的,行政过程论运用全面、动态方法来考察行政运行的全部过程,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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