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李勤通:中国法律中罪观念的变迁及其对当代刑法实践的影响

更新时间:2019-07-01 22:27:43
作者: 李勤通  
转换为对国、家和个人利益的具体侵害。在公的层面,法律对国家利益予以保障。叛国罪等侵害国家利益的罪很早就出现了,《左传·昭公六年》云:“夏有乱政,而作《禹刑》。商有乱政,而作《汤刑》。周有乱政,而作《九刑》”。[43]在《左传》的叙述里,创设刑罚与对政权的保障有密切关系。随着君公臣私观念的形成,“中国古代思想家普遍认为国家应由一位君主来统治,君主是国家政治之本”。[44]侵害君权为害公的具体形态,因此,害君为大罪。在私的层面,法律则对家族利益和个人利益予以保障。侵害家族利益为罪,如,《唐律疏议·名例律》“十恶”条规定:“五曰不道。谓杀一家非死罪三人,支解人”。[45]杀一家非死罪三人之所以被列入“十恶”,是因为其对家族构成严重侵害。[46]侵害个人利益为罪,如,前文《荀子·正论》所谓:“杀人者死,伤人者刑”。而在这三者中,在多数情况下,国家利益大于家族利益。在特殊情况下,家族利益会因带有一定程度的公属性而超越国家利益,而相较之下,主要具有私属性的个人利益受到最少的保护。[47]在公、私两元观念下,国、家、个人会因为与公的关系之远近,而受到法律不同程度的保护,对这三者的侵害构成了罪的层次性,并最终形成国家法益>家族法益>个人法益的递进型形态。

   在数千年的发展过程中,中国传统罪观念虽有变化,甚至曾经受到外来因素的影响,[48]但整体而言,并未发生颠覆性改变。这也意味着,直到清末,中国传统罪观念的基本特征和结构仍然保持相对稳定,这在很大程度上得益于儒家观念的相对稳定。[49]当这种先验性基础保持稳定时,罪观念就会保持相对稳定。因为罪观念具有稳定性,所以,统治者或者不轻易打破这种秩序,或者因打破这种秩序而受到他人的质疑。[50]自秦汉律到清律,关于什么是应受刑法非难的行为,深受先验性的制约,所谓的罪,也就主要是对具有先验色彩的政治、家族、社会秩序的破坏。一旦这种先验性受到挑战,罪观念就不再能够约束统治者,刑法的弹性也就随之扩张。这正是近代罪观念转型所面临的重要问题。

  

   二、中国传统法律中罪观念的近代转向

  

   在人类历史上,中国刑事法律制度较早开始文明化,[51]但在西方法律文明近代化时,其又逐渐落于人后。近代以来,在西学东渐的过程中,西学对中国的政治、经济、文化乃至法律制度等,都产生了巨大冲击,罪观念也因之发生了重要转变。这也是伴随中国法律近代化而发生的。尽管这种变迁带有被迫的性质,但其所建构起来的罪观念,直到今天,仍有深远影响,前文所述的中国传统罪观念的特征和内容等,都因这种变迁而发生了变化。

   (一)罪观念之新先验观的转向及其局限

   近代以来,西方启蒙思想冲击中国传统观念,这使罪的正当性受到挑战。清末变法中的礼法之争,就反映了罪观念正当性的转变过程。在1907年沈家本等人提出的《大清新刑律(草案)》中,共通性或者说“中外通行”成为立法遵循的原则。[52]《大清新刑律(草案)》载:“凡臣民者,国家之元质,其生命非父母、尊长、本夫所能夺,此为欧美各国公认之原则。”[53]各国公认的立法原则取代了中国传统礼制、伦理观,传统的天人关系被割断,而又代之以新的天赋人权观。郑观应在《原君》中谓:“民爱生于天,天赋之以能力,使之博硕丰大,以遂厥生,于是有民权者。民权者,君不能夺之臣,父不能夺之子,兄不能夺之弟,夫不能夺之妇。”[54]严复亦云:“民之自由,天之所畀。”[55]在这些理念中,中国传统的天赋君权逐渐转变为天赋民权,天仍然是正当性的来源,但其核心内容已经发生根本变化,即,其所蕴含的意义逐渐从天道、礼制等转向了天赋人权。

   在这一转向中,罪的本质为何,也成为焦点问题。例如,针对沈家本等人提出的《大清新刑律(草案)》,张之洞称:“我国以立纲为教,故无礼于君父者罪罚至重;西国以平等为教,故父子可以同罪,叛逆可以不死,此各因其政教习俗而异,万难强合”。[56]两广总督张人骏则称:“每罪之中连举数刑,更不知若何应轻、若何应重,迥非斠若画一之义,易滋出入故纵之虞。此应改者二也。一曰重名教。中国刑罚实与礼教相维,举凡纲常伦纪所关,尊卑上下之别,懔然于天秩、天叙之不可踰。”[57]由此,罪的先验性被重新强调。虽然清末变法修律带有强烈的政治诉求,但这种政治性并没有使得传统知识分子完全接受罪之先验性的人权转向。不过,从中可以看出,罪的传统先验性已经受到挑战。

   从民国开始,罪观念的先验性逐渐发生彻底转变,在民国元年的《暂行新刑律》中,罪观念实现了从帝制政体向民主政体的转变。[58]当维护君权、父权的罪从刑法中逐渐消失时,罪的传统先验性也就失去了其赖以存身的规范基础。即使民国四年的《修正刑律草案》加入了侵犯大总统罪,但其立法理由不过是“总统为国之元首,元首之生命、身体、名誉,国家全体之休戚系焉。则对于元首有犯,自难与常人一律”。[59]自此,传统的先验性罪观念不足以成为支撑刑法正当性的理由。然而,逐渐转向后的新先验观同样无法有效承担起这种功能。尽管从罪刑法定等近代刑法理念中可以发现天赋人权的影子,[60]但推崇天赋人权的背后,是知识分子对富国强兵的追求,这是一种特定的政治目的。[61]或者可以说,清末民国对于西方宪政文明的理解是民权而非人权的。[62]也即,当时的知识分子并未接受作为政治制度根基的人权,而仅仅接受作为国家手段的民权。时人对刑法的理解亦如是,刑法的政治性仍较强。[63]这使得,虽然人权理念成为罪观念背后的先验价值,但罪观念有转向中国传统政治性的趋势,即转向法家的法律观。[64]时人云:“人类进化,犯罪事实亦日新月异,自非从新厘订,不足以示矜慎而昭明允。”[65]也即,刑法的目的是满足维护社会秩序的时代需求,而不是维护某种先验性诉求。

   (二)罪观念的去伦理化

   罪观念的先验性转向使得中国传统罪的君臣伦理与家族伦理受到了极大冲击。在《大清新刑律(草案)》中,沈家本等人就在很大程度上否定了这两者。[66]随着君主制的废除,涵摄君臣伦理的罪观念无法再对罪产生影响,即使是新的国家元首,也只有在特定时期受到特别保护。刑法对君主的特别保护的消解,意味着平等观念在当时的落实。[67]但社会对平等观念的普遍认同,并不能完全消除家族伦理对罪观念的影响。不止清末,直到民国,罪观念中的家族伦理仍然部分存在,但家族伦理的底色发生了很大转变。例如,民国十七年,针对作为1928年《中华民国刑法》基础的《刑法草案》,王宠惠指出:“审酌国内民情,亲等之计算法与服制图大致适合,亦为旧日习惯所公认。至第283条、第289条杀旁系尊亲属者处死刑、无期徒刑,同谋者处5年以上、12年以下有期徒刑,第284条凡预谋杀人及有残忍之行为者,皆处死刑,既为大多数通行立法例,就吾国一般民众心理言之,尤有规定之必要”。[68]在王宠惠这里,受家族伦理影响的规则的正当性基础,已经转变为社会普遍心理。这意味着,家族伦理尽管仍然存在于民国的罪观念中,但已无法成为自身的正当性基础。

   因此,在君臣伦理随着君主制的消解而消解后,家族伦理也不得不隐身于风俗、人情等社会要素的背后。当时的教科书称:“犯罪自实质上观察,为反社会的行为,且为‘应科以刑罚制裁之行为’。”[69]随着君臣伦理的消解和家族伦理的隐退,国家法益>家族法益>个人法益的法益结构受到了冲击。事实上,在清末和民国,罪观念背后的国家法益所受到的冲击,不仅体现为刑法对君权保障的消失,而且体现为刑法对国家法益保障的减弱。[70]与之对比鲜明的是,罪观念发生人权或者说个人本位转向,即刑法对个人采取更大的保护。[71]以唐律为例,其不允许对伤害自己的行为进行无限防卫。[72]而近代以来,刑法认同个人对自我的无限防卫,如,《暂行新刑律》第二章“不为罪”第十五条规定:“对现在不正之侵害而出于防卫自己或他人权利之行为,不为罪”。[73]人权理念的兴起与国家和家族主义的衰落,使得民国刑法的法益结构转向个人法益、社会法益和国家法益并存的形态。[74]

   中国传统立公灭私的伦理观在近代受到了更大的挑战。实际上,早在明末清初时,以黄宗羲为代表的传统知识分子就对其进行了尖锐的批判。[75]在近代,公先于私的观念走向了公私和谐或者公私并重。[76]在富国强兵的理念下,公利益具有较高的地位,对公利益的侵害是较为严重的犯罪。如,民国16年和23年的《中华民国刑法》均规定有内乱罪、外患罪、妨害国交罪、渎职罪、妨碍公务罪、妨碍选举罪(民国23年刑法为妨碍投票罪)、妨碍秩序罪,等等。但是,随着人权意识的觉醒,在一般刑法中,对于侵害公共利益的行为的处罚,较传统大为减轻。例如,民国23年的《中华民国刑法》第100条规定:“意图破坏国体,窃据国土,或以非法之方法变更国宪,颠覆政府而着手实行者,处七年以上有期徒刑,首谋者处无期徒刑。预备或阴谋犯前项之罪者,处六月以上五年以下有期徒刑”。[77]尽管第101条将内乱罪中的首谋者规定为死刑,但相较于传统刑法“十恶”中的谋反罪已有天壤之别。反而是第271条“杀人者处死刑或者十年以上有期徒刑,前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者,处两年以下有期徒刑”[78]的规定,与内乱罪相比,对杀人罪的处罚更重。这意味着,相较于之前,公先于私的观念对近代罪观念的影响已经大为减弱。

   (三)罪观念的刑事违法性转向

   随着伦理性的消解,人们开始认识到犯罪与违反道德的差异。当然,传统知识分子仍然试图维系以刑法保障道德的法律原则,[79]但“1907年的《大清刑律草案》却试图切断法律和道德之间的联系,确立刑法感化主义的价值观”。[80]道德与法律相区别的结果是对引礼入律的反对。在宣统2年宪政编查馆讨论《修正刑律草案》时,胡礽泰曾言:“本员是极主张礼教的人,这个礼教关系甚大,要想维持礼教,总要另想一个法子,不能把礼教放到新刑律里头维持就算了事。要是放在刑律里头维持,这个礼教就算亡了。我们是极尊信孔子的,孔子曾有两句话说‘道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格’。可见要维持道德,要有个维持的方法,不能把道德与法律规定在一起,就说是维持道德”。[81]这段话直接表达了从引礼入律到推礼出律的转变。道德与法律分离的结果是罪观念从实质走向形式,罪变成了“违反刑法”的行为。

   在传统罪观念中,罪因具有伦理性而具有稳定性,同时,又因具有伦理性而仅具有相对的稳定性。这种罪观念使得法律中的罪并不局限于规范中,因此,自唐律就有“不应得为”条,[82]应受刑罚处罚的行为并不局限于刑法中。但自清末修律开始的法律与道德分离,使得罪只能局限于法律中,罪观念发生了与传统更大的差异。其一,所谓的罪,就是违反刑法的行为,法外不再有罪。这一点被近代刑法学人所普遍接受。[83]当然,这种观念与法家的罪观念在形式上绝相类似。但是,由于以法家为代表的中国传统形式法律观缺乏人权理念,[84]因此,近代刑法与法家实践下的秦汉刑法之制度底色,已经迥然不同。其二,罪的稳定性系于民主性或非民主性的刑事立法,只有立法才能决定什么是应受刑罚处罚的罪,也即罪刑法定主义。自《大清现行刑律》开始,罪刑法定就逐渐成为刑法的基本原则。[85]其三,尽管社会对什么是罪有自身的看法,但这些看法对刑事司法的影响必然会大大减轻。当然,在清末和民国,社会中的罪观念对法律的影响并未完全消失,如施剑翘案。[86]在这些意义上,实质罪观念转向了形式罪观念,现代罪观念逐渐走向成熟。

然而,这样的罪观念主要被用来解决罪刑擅断,而对于刑事立法为何将特定行为规定为罪,却无法由之解释。也即,形式罪观念解决的是刑法与司法之间的关系问题,但不能解决什么行为可以被刑事立法非难的问题。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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