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谢晖:论新型权利的基础理念

更新时间:2019-07-01 13:17:27
作者: 谢晖 (进入专栏)  
何谓流变?何谓成型?简言之,这里所谓流变,就是指不确定;所谓成型,则是指确定。因为流变过程总伴随着多样的权利需要、主张和选择,因此,也具有多元性;同样,因为成型结果乃是从多样的权利需要、主张和选择中综合权衡、择优选取的决断结果,因此,它必然导向统一。

   从新兴权利到新型权利的发展,就是从流变、不确定、多元的权利向成型、确定和统一的权利之发展。新兴权利源自因社会交往而新生的社会关系,一般说来,新生的社会关系自身具有多变性和不确定性,人们对其内在规定性的认知和把握自然也是不确定的。如夫妻忠诚协议是否意味着夫妻相互间可以对对方主张“忠诚权”(即主张对方履行“忠实义务”)?如果存在这种“忠诚权”,它究竟是基于婚姻而生的权利义务,还是基于新生的社会关系——夫妻忠诚协议而生的权利义务?如果是后者,则因为夫妻忠诚协议本身是个颇受争议的事物,因之,随其而生的权利义务也处于动态变迁中,同时对此也存在完全不同的多元主张。这种情形,典型地表明新兴权利的流变、不确定和多元特征。也因如此,它能否被法定化尚存疑。即使能够,其被法定化为新型权利的过程,或许要经历更多的时间考验。

   或以为,这种处于流变中的、尚不成型的社会关系,也尚未形成稳定的权利义务关系,因此,和它相关的权利主张,仅是一种主张,不能定性为权利——无论是新兴权利还是新型权利。这看似是有说服力的观点,但这一观点是建立在把权利仅仅理解为成型的法定权利的基础上的。固然,在人类权利事实和权利学说之发展史上,法定权利皆是关键所系。在一定意义上,没有法定权利的权利保障(制度)和权利学说,不免空洞无物。但法定权利并非凭空而生,它只有立基于社会关系的规定性基础上,才能反过来有效地作用于社会关系。社会关系的规定性,事实上指社会关系满足交往主体各自需要的规定性。只是当一种权利作为新兴权利存在时,表明这种社会关系及其规定性在人们的认识和行为中,处于流变的不确定状态,这种不确定恰恰是其自发性的表现,也是其作为自然权利的表现。正因其尚处于自发性状态,故需要人们努力和争取。诚如有人谈到非裔美国人争取与白人同权的动机时所言:“对于非裔美国人来说,获得白人享有的权利是‘公民身份的标志’,从这个意义上说,公民权利不是由简单的出生行为赋予的,而是必须为之奋斗和实现的。公民身份是一个主动的权利主张过程,而不是被动地获得一套任意和有限的权利。”

   新型权利则是在多样、流变的新兴权利基础上,对社会关系及其规定性内容所做的具有客观性和价值性的意志决断。所谓具有客观性,是指立(司)法主体在社会关系中发现其内在规定性,并在权利选择中将其所认可的内在规定性嵌于法律中;所谓具有价值性,则是指立(司)法主体及其所代表的人民,也是具有价值好恶的,他们往往在面对同一社会关系中诸多的权利主张(选项)中,会选择一种最有利于人们的、最容易被人们所接受的(或者最具有公约数的)权利主张,并将其升华、固化为新型权利。这种情形,在君主决断型立法中,常常体现为“朕即法律”(尽管在君主制时代,针对立法的争议和妥协也在所难免);在代议制立法中,针尖对麦芒的权利主张只有按照多数决定制的原则而妥协,才能产生法定权利;即便在当代已不鲜见的全民公决制立法中,立法也并非“全体同意”的产物,而是多数决定的结果。因此,所谓法定权利,准确地说即多数决定的法定权利。它并不是、也不可能是对社会关系规定性的复写,而只能是按照某种价值原则和程序规定,所生成的人们必须遵循的成型的、确定的、统一的规 则。其本身的价值不在于客观之真,而在于主观之效。

   当然,这样说决不是说作为新型权利的法定权利就是立法者的恣意妄为;反之,一方面,立法者本身必须是理性者,另一方面,即便面对可能并不理性的立法者,立法行为还受立法之正当程序和实体条件的约束。同时,新型权利之成型、确定和统一,也不是说这种权利就完全被封闭了。事实上,作为法定权利的新型权利,是立(司)法者权衡、妥协或价值选择的结果,因此,只有其保有开放,才能在条件许可时,更有效地增加其价值包容性,扩大其价值辐射面,补强其价值说服力。

   综上所述,新兴权利和新型权利是两个并不相同的概念,对这两者的混同使用,要么是不求甚解,要么是粗枝大叶。下文笔者将在对两者如上区别的论述基础上,进而专门探讨理解新型权利概念的两个不同视角及其学理基础。

  

   二、新型权利概念的内在视角——教义学基础

  

   新型权利的内在基础,是指新型权利在法律(规则)内部的根据,也是它在法律上的证成基础。一种新生的权利,如果业已在法律内部得到肯定,即人们通过法律找到权利主张的明确根据,那么,它就是新型权利,否则,即使一种社会关系已经相当发达,人们因为该社会关系而生的权利主张也相当活跃,但如前所述,它仍只停留在权利主张阶段。它可能属于新兴权利,但不属于新型权利。因之,对新型权利的关照,首先应深入法律内部,即在内部立场上观察、理解和阐释新型权利。对此,我将通过如下三方面予以阐述。

   1.内在视角与法律教义学。自从分析实证主义法学产生以来,法学研究一方面理出了自身的“专业槽”,并把那些分属于这个专业槽之外的研究领域,如道德(价值)、习俗、纪律等等,按照学科分工或社会分工的基本原理,交由其它学科去研究,法学只研究“专业槽”以内的事物,即法律规范。法学研究一旦溢出规范的视角,而不断地侵入或涉足其它研究领域,则不但是一种学术研究的越界,甚至还是法学研究者的不务正业。但另一方面,分析实证主义法学者的这种努力,在内在视角“一心一用”、深耕、强化法学研究的同时,并没有阻挡住人们在外部视角研究法律问题的兴趣。不过无论如何,自此以来,奠定在内部视角的法律教义学,不但为法学研究凿出了“专业槽”,而且在这一“专业槽”内的研究,越来越成为法学研究之正宗,而溢出这一“专业槽”法学研究,尽管也在不同视角上丰富着法学研究的内涵和成果,但也被公认为是法学研究中的外部问题,甚至于是法学研究的旁支,因之,入不了主流,无以做正宗。“法治社会”这个命名,就是人们站在法律之内在视角上,为其行动寻找理由,并尽量排除其他理由。这种排他性理由的原因,既不能通过“法律的道德性”来理解,也不能从人们内心对法律的充分信任视角来理解,因为这些都不能说明法律在人们行动中作为排他性规范的理由。反之,排他性理由的原因,来自“命令和承诺”。这正如拉兹所言:“命令性规范要么是一个排他性理由,要么,更一般地说,既是一个实施规范性行为的一阶理由,又是一个不因特定的与之相冲突的理由而行动的排他性理由。”

   诚然,在近现代以来,因分工和市场所致的经济经营方式的多样、互需和交易化,社会主体的自治、 多元与对话化,政治选择模式的民主、竞争与商谈化,都强烈需求并呼唤体系化、精密化,甚至无瑕疵的规则来统合在表象上和事实上日渐碎片化的世界。因为如果没有这样的强有力的法律调控,上述经济的市场化、文化—主体的多元化、政治的民主化不但不利于维系稳定有效的秩序体系,反倒是秩序混乱、主体冲突、效益凋零的祸根。

   如上客观需求所催生的法律,体系化地、全方位地影响着近现代社会的方方面面——无论经济、文化、政治、社会等各个领域,都被规范(法律)所结构在统一、有效的秩序框架内。这样一来,法律不是被其它社会现象夹带或裹挟的现象,而是用以统领、规范和调整其它社会现象的存在。从而法律不仅在缔造着“法治理想国”,而且在实际有效地控制着一个庞大的、与人类历史上任何时期的帝国相比较,都无与伦比的“法律帝国”。

   对于这样一个庞杂、但又体系化的规范世界,对于这样一个不是从属于任何一种权力或权威,而是客观上在权威地规范其它社会现象和社会关系的“法律帝国”,试图抱持既有的从属于某一学科、某一社会领域的态度研究它,显然是对它的怠忽和轻薄,是对它婢女或奴仆式要求。因此,立基于法律规范本身而阐释法律之理,使其独立地矗立在学科丛林中,毫无疑问理应成为法学研究的主流,只有如此,法学研究的成果才能真正影响其它领域的学术研究。这样的研究及成果,就是法律教义学——以法律规范为原旨的法学研究。因该研究对任何一个法学(律)概念都如此重要,以致在探究新型权利的概念时,必须首先应基于其内部视角,在法律教义学意义上观察法律对待新型权利的基本态度——它究竟是被法律所排除的概念,还是必须被法律所吸纳的概念?

   2.内在视角(1):法律——立法吸纳。把新型权利纳入内在视角——教义学视角思考,首先需要厘定的是一种权利在立法上的表达状况。前文已然述及:当一种因为新的社会关系的发展而产生的权利需求和主张,在法律或裁判中做了肯定的回应后,该需求和主张才可谓新型权利。在此意义上,所谓新型权利,只能是法(裁)定的权利,是被现实的法律规范或司法裁判所肯定了的权利。固然,这种肯定不过是立(司)法者主观意志的决断结果,但一旦其被立(司)法者所肯定,就变成法律内在视角的概念,同时,也与在它调整下的芸芸众生之间形成一种“命令—接受”或经由规范相互承诺的契约关系。这种契约就是现实的社会契约,就是从立法者到民众对法律之排他性的内心认肯——哪怕在具体的社会交往中法律的规定和当下的理由不睦,当下的理由也要为法律规定让步。这表明,新型权利是被法律经由立法程序过滤并吸纳了的权利,它因此也获得了法律的内在权威。这表明:

   首先,新型权利是被法律所吸纳的权利。法律之吸纳,是一种权利主张和需要从非正式状态进至正式状态的重要前提——即便它不是唯一前提。法律对一种权利需要的吸纳,乃是立法者对该权利事实的态度,虽然权利并不取决于态度,而取决于社会事实——主体交往关系的规定性,但针对同一社会事实中人们可能并不相同、甚至相反的权利主张,立法者所要统一保护的,只能是其中一种主张,而不能亦此亦彼地、模棱两可地对冲突、对立的权利主张均等保护,因为一旦如此,立法不但无以构建良好的秩序,反而成为秩序的破坏者和解构者。立法者一旦就某种新生社会关系中的权利主张和诉求升华为法律规定后,这种诉求就是新型权利,而其他诉求则是新型权利所排斥的内容和对象。

   其次,被法律吸纳的权利经过了立法程序的过滤和选择。在立法议程中,一种权利主张是否被吸纳为新型权利,并不是立法者的信口雌黄、率性而为。尽管在人类历史上,有所谓“口含天宪”、“言出法随”、“一言九鼎”的情形,但人们熟知的立法过程,哪怕君主专制的立法,也每每是众人拾柴火焰高,是众人智慧的结果,而不是一人智慧的结果。而近、现代以来与法治相勾连的人类立法,更是把正当程序的过滤和筛选作为立法决断的基本要求。那些对立的权利主张,能否成为新型权利,并引导人们交往之预期,不经过立法的程序过滤——包括立法过程中草案的提出,对草案的反复讨论、辩驳、商谈、妥协,草案的修正以及对它的再讨论、再辩驳、再商谈、再妥协,草案的通过(或如西方立法程序那样,奉行严谨和严格的“三读”程序)等,就不能界定。只有经由这种严格的允许辩驳的程序保障,法律才能把一种权利诉求吸纳为新型权利。

再次,被法律吸纳的权利之所以是新型权利,乃是这种权利在以往的法律体系中是没有的,因此是法律之权利家族中的新成员。法律作为一套有机联系的规范体系,其实质是对人们交往中权利义务的一般性、普遍性分配。根据这种分配,人们在交往行为中获得了稳定的预期,并进而以之为基础,型构稳定可靠的社会秩序。但是,法律对人们权利义务关系的分配,既可能针对古往今来内在规定性区别不大的社会关系,也可能针对全新的或者在不同国家、不同民族有完全不同主张的社会关系。作为被法律所吸纳的新型权利,是否意味着只能针对新生社会关系及其规定性?这倒不一定。固然,新生社会关系及其规定性,是立法吸纳新型权利的主要场域,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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