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黄明涛:宪法上舆论监督权对名誉权侵权责任的规范影响

更新时间:2019-06-19 07:17:52
作者: 黄明涛  
[30]目前来看,国内理论界的主流认识是三要件说。[31]然而,就名誉权侵权而言,司法实践中普遍适用的规则来自于最高人民法院发布于1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称“《解答》”),其中第7条明确规定了“损害事实”、“行为违法”、“因果关系”和“行为人主观过错”这四要件。[32]

   三要件说与四要件说在形式上的差异在于,“是否以违法性作为独立的责任构成要件”,[33]在实质上,则取决于是否能够或适宜在“过错”要件的分析中纳入“违法性”的分析。根据四要件说,我国侵权责任法的立法模式造成了保护范围过大过泛的问题,以至于在实践中不得不对受保护的“权益”的范围作限定,而限定的重要方式就是纳入“行为违法”这一要件。因此,最高院通过《解答》而稍稍偏离[34](或者说发展)侵权责任法的立法例是具有正当性的。至于此处所违反的“法”,应当按照一种开放的解释路径来确定,不能局限于《侵权责任法》。[35]主张三要件说的学者则认为,一旦将行为违法转化为“特定的注意义务之违反”,就可以在“过错”概念的范围内处理违法性分析所要处理的问题,也就取消了“行为违法”作为独立构成要件的必要性。[36]或者说,“凡是违反了注意义务,都可以认定为存在过错。因此,只要以统一的注意义务,就可以建构过错的认定标准,而没有必要在此之外设定违法性标准”。[37]

   但不论如何,理论界都认同,侵权责任的要件构成应该基于特定侵害行为或特定权益的特点作类型化处理。“一般构成要件主要适用于过错责任形态,特殊侵权责任常常要根据法律的特别规定来确定其责任构成要件”。[38]本文认为,至少就名誉权侵权而言,其责任构成应采“四要件说”:

   第一,在我国,司法实践中明确接纳了“行为违法”作为名誉权侵权的独立的责任要件。“在运用构成要件进行考察时,首先应当看到法律中对此种行为的构成要件是否有特殊的规定,如果没有,才能运用法律规定的一般构成要件进行考察”。[39]就名誉权纠纷而言,最高人民法院的《解答》以非常明确的语句规定了“行为违法”这一要件,并且,更具体列明了诸如“新闻报道严重失实”这样的具体的“违法行为”之类型。可见,最高人民法院意图在司法实践中建构一套保护名誉权的法律禁令,以便为名誉权这种并非传统意义上之绝对权的“权益”划出更为清晰的保护范围,以平衡社会生活中其他主体的合法权利与利益。正如有学者所言,“违法性之争的实质并不在于要不要违法性要件,而在于违法性要件到底应当由立法统一规定,还是应当交由法官根据具体情况灵活把握……我国立法机关将认定违法性的任务交给了司法机关”。[40]笔者所见的名誉权纠纷之判例,无不以最高人民法院的《解答》为基本的规范依据。

   第二,“违法性”要件有助于避免侵权责任的泛化,从而实现舆论监督权的核心旨趣。因舆论监督引发的名誉权纠纷,从事新闻报道的行为人极有可能在主观上持故意的心理状态。何以如此?舆论监督的本义之一,就是在涉及公共利益的议题上,挖掘、澄清、传播事实真相,发表独立评价,以促使社会公众对于相关事件、议题、人物等形成比较公平、合理、准确的认识。例如,对于某些依靠虚假、夸张的宣传而积累“正面声誉”的人,一篇揭露、曝光或商榷、质疑的报道就是一种典型的舆论监督,然而,这也完全符合“故意”的认定标准,构成“过错”。此时,如果缺少“违法性”要件来反向排除那些应当被容许、被鼓励、被保护的舆论监督方式,那么这类实际上有益于社会的新闻报道将不能免责,这显然是不合理的。有学者认为,构成要件的简化,可以减轻受害人的举证责任。[41]这是不全面的看法,因为舆论监督权与名誉权相冲突的个案中,不能只顾及名誉权人的诉讼便利。

   第三,以“过错”概念纳入“行为违法”之分析,将使得“过错”理论过于复杂。相对于19世纪,当代的“过错”概念逐渐纳入或过渡至“对注意义务之违反”,而该等注意义务于社会生活中是客观化、外在化的,是为“过错的客观化”。[42]过错的客观化并没有取消主观的过错,而是过错概念的复杂化或过错要件分析的多层次化,既需要考察行为人的主观状态,也需要确定相关的注意义务之内容以便认定侵害行为是否违反该等注意义务,其中所运用的方法又是不同的。[43]注意义务的实质是行为准则,因此其来源是多方面的。实际上,审判机关有必要结合具体案情以确定注意义务的内涵、范围,从而对行为人的过错之有无及程度予以认定。相比而言,“行为违法”这一环节的分析对象与方法都是客观的:一方面,与行为人主观状态的考察完全不相关;另一方面,相比于实定法以外的注意义务,行为违法之“法”是更清晰、更容易把握的实定规范。如能独立完成是否违法的判断,就没有必要将其与“其他注意义务”混为一谈。

   (二)舆论监督权的核心意涵

   监督,本义在于从旁查看,使得被查看者迫于压力而积极履职、谨慎行事或收敛言行等等,从而达成相关事务的预定目标。舆论监督,是指借助于舆论而实现的监督,即,作为监督之核心力量的“压力”,在此处是一种被曝光、被传播和被议论的压力,是将特定信息、事态或举动摊开在公众视域中。一般而言,从事舆论监督的事业,目的都是维护公共利益,因为除开极端情况之外,公共事务都适合于公开,公开能够促进相关事务遵循应有轨道、能够避免暗箱操作引发的腐败、事故。可以说,“公开”本身就是值得追求的一项独立价值。在公开的基础上,舆论监督可以进一步发起、参与、引领公共评价,这是一种自然延伸,是形成公共道德的必要环节。因此可以认为,舆论监督的核心意涵,就是如实地公开、恰当地评价。当舆论监督权需要与名誉权作平衡或取舍时,必须注意到,这项权利的核心意涵不能被牺牲。

   (三)舆论监督权的规范路径

   基于此,可以探讨作为宪法权利的舆论监督权可借由怎样的“路径”,进入到名誉权侵权责任构成要件的分析框架之中。很显然,宪法路径主要存在于“违法性”和“过错”两方面。

   (1)违法性

   《解答》第7条最后一句规定,“因新闻报道严重失实,致他人名誉受到损害的,应按照侵害他人名誉权处理”,这是典型的保护名誉权的规范。这一法律上的“禁令”是否为宪法所允许?如上所述,舆论监督的本义在于,从旁揭露真相、以正视听,使得被监督对象的社会评价回复至与客观事实相匹配的“应有状态”,所以,不应包含“失实报道”的意涵。因此,作为一项宪法权利,舆论监督权不会禁止立法者创设“新闻报道不得严重失实”这样的规范。

   引发侵权纠纷的,除了失实报道之外,也可能是不恰当的评论。根据《解答》,在评论文字所依据的“事实基础”基本属实的前提下,主要看是否存在侮辱他人人格的内容,如有侮辱性的内容,则构成侵权。在司法实践中,事实与意见的区分已经很普遍,[44]有人认为“区分事实陈述与意见表达是厘清言论自由法律边界上的重要里程碑”。[45]根据笔者观察,法院一般将“批评文章”称为“评论文章”,并建构出一套以“公正评论”概念为中心的审查框架,而是否存在侮辱就是该框架中的审查要点之一、也是难点之一。可以认为,《解答》在这里专门针对评论文章创设了“禁止侮辱他人人格”的禁止性规范,因此,也属于“违法性”要件需处理的问题。

   “侮辱”这个概念自带了否定的、贬义的属性,宪法本身不会鼓励或容许侮辱,但关键的问题是,在舆论监督的场合,特定言辞是否属于“侮辱性的言辞”?本文认为,既然舆论监督权被承认为基本权利,这就意味着,宪法容许公共空间的语言具有相当程度的多样性,容许某些严厉的、尖锐的、否定式的、甚至是博人眼球的言辞的存在,正如哈兰大法官在科恩诉加利福尼亚案中所言,不能把公共空间的语言净化到直至最敏感最脆弱的人士满意的程度,[46]或如王泽鉴教授所指,“评论乃主观意见、价值判断的表达,是否适当,应作较宽松的认定,其措辞得为尖锐带有情绪或感情,对错与否,能否为多数人所认同,在所不问”;④反过来说,宪法不允许把特定词汇一概认定为构成“侮辱”而不顾及其所处的具体的语言环境——在某些特定的“小语境”中,应当采取更为严格的标准认定“侮辱”。关于这种“小语境”的考察,以及相应的更高认定标准的确立,只能在司法过程中完成。在这个意义上,援引舆论监督权的效果就是,在侮辱性言辞的认定中,引入“相关语境”的分析,概括出某种具体的、情境化的司法标准,使得某些言辞可免于在个案中被认定为“侮辱”,从而符合宪法上保护舆论监督权的意旨。

   (2)过错

   过错,本质上是指行为人的可责性。在行为违法与行为人过错作分别处理的分析框架内,对于过错的认定更具有避免、缓和法律上之否定评价的作用。具体就舆论监督而言,其不可避免会出现内容不准确、言辞激烈等情况,并且从整体上看,越是开放、繁荣、活跃的公共舆论场,越会出现这种瑕疵,而追求绝对纯净的舆论环境只会扼杀舆论场的活力。如果在哲学上能够接受,一定比例的“不和谐、甚至是冒犯式的言辞是公共辩论过程这一更为宏大价值的必然的副产品”,[47]那么在法律上的推论就是,不宜将有所失实的新闻报道或言辞出位的评论文字一概认定为具有“可责性”。

   舆论监督的本义在于,如实地公开、恰当地评论。只要满足这一底线要求,宪法就能确保舆论监督权的行使畅行无阻。很自然的,舆论监督权首先不可能保护(故意)捏造事实或故意传播明知为虚假的消息的行为,如通常所说的“假新闻”。行为人如以这种方式损害相关个人的名誉,就构成故意的过错。就过失而言,一般认为,如从事新闻报道者在主观上有合理的理由相信所报道内容为真实,则即便报道内容在客观上出现失实的情况,也不构成过错。专业媒体机构具有专业的资源、力量与技术手段,也具有更高的舆论公信力或话语权,因此应按照“善良管理人”或“理性人”的标准来确定其注意义务;相应地,非专业机构或个人,所负担的注意义务应稍低一点,但考虑到自媒体时代个人言论的传播力明显超出过往年代,因此至少应负担“与处理自己事务同一之注意义务”。《解答》中并未规定或区分过错的不同类型。本文认为,可以根据上述注意义务的认定原则来确定是否存在过错。即便是严重失实的报道,也并不一定要承担侵权责任,须取决于过错的认定。

   就评论文字而言,《解答》第8条的规定是,“有侮辱他人人格的内容,使他人名誉受到侵害的,应认定为侵害他人名誉权”,这不同于第7条所规定的“按照侵害他人名誉权处理”,因此,此处应该理解为,一旦客观上认定存在“侮辱”,就推定其存在过错。

  

   四、个案考察:舆论监督权的司法论理与教义建构

  

   司法实践中,基于宪法权利而引申出来的上述具体规范要求是如何被贯彻的?如上文所述,笔者通过有条件地检索,集中对几宗就舆论监督权作了实质性司法论理的案件进行重点分析。现详述如下:

   (一)汪峰诉新浪公司案

   2015年年底由北京市朝阳区人民法院审结的“汪峰与北京新浪互联信息服务有限公司等名誉权纠纷案”[48](以下简称“汪峰诉新浪公司案”或“汪峰案”)是一宗舆论监督权与名誉权相冲突的典型案件,审判机关正面认可了“媒体正当行使舆论监督权”的行为,并最终认定不构成侵权。

在本案中,法院的总体思路是:首先定下基调,认为本案涉及舆论监督权与名誉权之冲突;进而提出,对名誉权侵权的认定而言,“公正评论”是一项抗辩事由。法庭指出,媒体根据既有事实“……表达观点、提出意见或得出结论,符合评论文章的一般特点”,[49]即,遵循了司法实践中事实与意见作区分处理的路径,如被诉评论文章被认定为“公正评论”,则不构成侵权;接下来,法院具体地提出了一套“公正评论”之审查框架,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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