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黄锫:行政执法中责令改正的法理特质与行为结构研究

更新时间:2019-06-19 07:15:40
作者: 黄锫  

  

   【摘要】 行政执法中的责令改正行为是行政执法者具体化行政违法者所应承担的第一性法律义务的意思表示。这一法理特质决定了责令改正与其他型式化行政行为的本质区别。依据责令改正的意思表示内容,可以区分为责令停止违法行为与责令恢复原状两个阶段,每个阶段根据其所针对的行政违法行为不同又可进一步区分为多种类型。基于责令改正的这种法理特质进行判断,责令停产停业在不同情形下既有可能属于行政处罚,也可能属于责令改正。责令赔偿既有可能属于责令改正,也可能属于行政裁决。无论是责令拆除已建或在建的违法建筑设施,都应属于责令改正。

   【中文关键词】 责令改正;责令停止违法;责令恢复原状;责令停产停业;责令赔偿;责令拆除建筑;第一性法律义务

  

   一、问题的提出

  

   责令改正是行政执法过程中最常见的执法方式之一。然而学界迄今没有形成对责令改正理论基础的共识,甚至对于责令改正行为是否属于“型式化”的行政行为[1]也仍然存在着争议。这种理论研究的现状导致了我国法律法规中对于责令改正的规定十分混乱,[2]立法词汇在不同法律文件中往往词不达意、任意选用,常出现用不同词汇表达同一种行政行为,或者用同一词汇表达不同种行政行为的混乱局面。这种立法现状反过来又导致学者们对责令改正行为的理解紊乱,相关理论研究陷入成文法繁杂的立法词汇中不能自拔,陷入理论缺失与立法混乱两者互为因果的恶性循环。

   疏解这一问题的前提在于理清责令改正行为在法理上的本质特征。本文首先分析责令改正行为的法理特质,在此过程中将责令改正行为与行政处罚行为及行政强制行为进行法理特质上的对比,从而凸显责令改正行为本身的独特性。其次对责令改正意思表示的内部行为结构进行剖析,探索责令改正可能包含的下属行为概念。最后将依据这些分析结论探讨几类常见特殊责令行为的法律性质,理清因相关法律规范立法词汇混乱所导致的法律性质判断的混乱,以展现本项研究对行政执法实践的指导意义。

  

   二、责令改正的法理特质

  

   目前学界对于责令改正行为的法律性质认识并不统一,归纳而言包括行政处罚说[3]、行政命令说[4]、独立行为说[5]、混合行为说[6]等种类。在这些前期研究的基础上,本文先探索责令改正行为在法理上的本质特征,再从其法理特质出发划定与其他已型式化行政行为之间的界限。笔者将责令改正行为的一般法理特质归纳为:责令改正是行政执法者具体化行政违法者所应承担的第一性行政法律义务的一种意思表示。具体可以从以下两个方面论述:

   第一,责令改正的行为内容是行政执法者要求行政违法者履行法律规范所设定的第一性法律义务。

   就法理而言,第一性法律义务[7]是由成文法律规范直接设定的社会主体的非自由状态,这种非自由状态是人类社会秩序得以形成与维系的根本条件,而社会秩序则是人类得以存在与延续的前提。现代主权国家一般都是通过成文立法的方式设定社会主体的第一性法律义务,从而建构维系社会存续的理想法秩序。由此,行政违法者所实施的行政违法行为,其法理实质是行政违法者没有履行法律规范所设定的第一性法律义务,进而破坏了由第一性法律义务所旨在构建的理想法秩序的行为。行政违法行为所导致的理想法秩序的破坏随即会引发两种维系社会秩序的需求:恢复需求与威慑需求。恢复需求是指恢复到理想法秩序所要求的原本秩序状态中,修补被行政违法行为所突破的秩序边界。而威慑需求则是指对破坏理想法秩序的行政违法者实施惩罚,威慑行政违法者或其他潜在的行政违法者不敢、不愿或不能再实施行政违法行为。

   在行政执法领域中,满足前种需求的执法行为主要是责令改正,满足后种需求的执法行为主要是行政处罚。也即责令改正的法理特质是通过要求行政违法者履行法律规范所设定的第一性法律义务,来恢复理想法秩序所要求的社会主体的非自由状态,其制度面向是朝后的,用以满足理想法秩序被破坏后所产生的恢复需求。而行政处罚的法理特质则是要求行政违法者承担第二性法律义务(法律责任),通过惩罚使其产生切肤之痛,从而实现法律规范的威慑功能,防止其再次违反法律规范所设定的第一性法律义务,并且对其他潜在的行政违法者产生警告效应,向其展示怠于履行第一性法律义务所产生的真实不利后果,刷出国家强制力的存在感,其制度面向是朝前的,用以满足理想法秩序被破坏后所产生的威慑需求。

   可见,责令改正行为所针对的是行政违法者的第一性法律义务,其内容在于要求行政违法者履行第一性法律义务,行政处罚行为所针对的是行政违法者的第二性法律义务(法律责任),其内容在于要求行政违法者履行第二性法律义务。这是责令改正与行政处罚两种行政执法行为之间在法理特质上的核心区别。

   第二,责令改正的表现形式是行政执法者对社会主体第一性法律义务进行具体化的意思表示。

   主权国家通过法律规范所设定的是抽象化的法律义务,这种抽象化的法律义务并非针对某个特定个体,而是针对不特定社会主体设定的能反复适用的法律义务。抽象化的法律义务对于守法者而言仅是行为的指引,守法者会自觉将其转化为自身行为的规则。但是面对行政违法者,抽象化的法律义务会面临徒法不足以自行的困境,沦为“纸面上的规则”。[8]当行政违法者不履行法律规范所设定的第一性法律义务——也即实施了行政违法行为——时,需要一种力量能够将纸面上的抽象法律义务转化为针对特定行政违法者的具体要求,从而才能产生实际的法律规范效力,恢复理想的法秩序状态。

   责令改正就是行政执法者实施的这样一种具体行政行为,它通过具体化法律规范所设定的第一性法律义务,使抽象意义上社会主体的非自由状态转化为具体形态上社会主体的非自由状态,从而使纸面上的成文法向尤金·埃利希(Eugen Ehrlich)所谓的“活法”(living law)转变具有了可能性。

   不过,即使在行政执法者通过责令改正行为具体化行政违法者的第一性法律义务之后,也并不代表“活法”已经实现。因为责令改正行为本质上是一种“意思行政行为”,[9]即只要行政执法者作出责令行政违法者恢复理想法秩序的意思表示(如向行政违法者出具《违法行为责令改正通知书》),那么该行政执法行为就已经产生法律效力,其意思表示所确定的义务就是行政违法者依据法律规范规定本应履行的第一性法律义务。

   就法理而言,一旦行政执法者做出责令改正的意思表示并产生法律效力后,行政违法者应当主动履行该意思表示所要求的内容,也即行政违法者应当主动履行其原本就应履行的第一性法律义务,从而恢复理想法秩序状态。然而,行政执法者做出责令改正的意思表示后,行政违法者完全有可能拒绝主动履行其中所要求的第一性法律义务,此时就需要通过“实力行政行为”强迫行政违法者履行该义务。此处的实力行政行为指的就是行政强制执行,当意思行政行为所具体化的法律义务没有得到行政违法者的主动履行时,行政强制执行就可以通过其强制力确保法律义务的切实实现。

   由此可见,责令改正行为与行政强制执行行为之间关键的法理特质区别在于前者仅是行政执法者的一种意思表示,行政执法者在实施该意思表示时并没有与行政违法者之间产生物理性的链接,而是通过认知观念的传递与行政违法者的主动接受来实现意思表示所主张的义务内容。行政强制执行则是行政执法者通过与行政违法者或其它执行对象物的物理性干涉来实现意思行政行为所意欲的义务内容。

   虽然在行政强制执行过程中,行政执法者也会存在意思表示的行为,如在实施行政强制执行时依据《行政强制法》的程序要求出具行政强制执行决定书。但是这种意思表示与责令改正此类意思行政行为中的意思表示具有根本上的法理差异,这种差异主要表现在前者并不能独立存在并发生法律效力,而是必须与之后的物理性强制行为相结合才能构成生效的行政行为。同理,行政执法者在执法过程中实施的诸如查封、扣押等行政强制措施中的意思表示也不能独立存在,必须与之后的物理性强制行为相结合才能成立。因此意思表示是否可以独立产生法律效力这一点同样是行政执法过程中责令改正行为与行政强制措施行为之间在法理特质上的关键区别。

   简言之,行政执法中责令改正与行政强制(包括行政强制措施和行政强制执行)之间的关键法理特质区别在于前者是一个独立产生法律效力的意思表示,而后者中的意思表示必须与物理性的强制行为相结合才能产生法律效力。

   综上,我们就可以理解责令改正的一般法理特质是行政执法者针对行政违法者做出的一种意思表示,它通过具体化法律规范中对社会主体设定的、抽象的第一性法律义务,要求行政违法者实际履行该法律义务,其目的在于恢复被破坏的理想法秩序。

  

   三、责令改正的意思表示内部结构

  

   明确了责令改正的一般法理特质是行政执法者具体化行政违法者所应承担的第一性法律义务的一种意思表示之后,还应对这种意思表示的内部结构深入分析,以便为进一步辨明一些特殊形态责令行为的法理特质奠定基础。

   由于行政执法中的责令改正所针对的是行政违法行为,责令改正的意思表示内容对应于不同类型的行政违法行为会呈现不同的形态。因此分析责令改正意思表示内部结构的基本思路是先分解行政违法行为的内部基本结构,然后再研究其对应的责令改正形态。依据这一分析思路,我们可以将行政执法中责令改正的意思表示内部结构及其对应的行政违法形态勾勒出以下图示:

   从以上图示可以看出,行政违法行为一般由行为模式与后果状态两部分组成,且这两个组成部分还可以进一步区分,具体而言:

   第一,行政违法行为的行为模式。行政违法行为的行为模式是行政违法者破坏理想法秩序的行为方式,其内容与理想法秩序所设定的行政违法者的第一性法律义务刚好相反,可以区分为作为违法与不作为违法两种形态。

   作为形态的行政违法行为是违法者通过积极的作为行为,违反了理想法秩序中禁止性法律规范[10]所要求的不作为义务。此类作为形态的行政违法行为可以进一步区分为“完成时态违法”与“进行时态违法”两种类型:前者指行政违法行为的实施状态已经结束,不具有可终止性;后者指行政违法行为的实施状态正在进行中,具有可终止性。如损毁大气污染物排放自动监测设备的违法行为就属于完成时态的行政违法行为,而企业持续进行超标排污的违法行为就属于进行时态的行政违法行为。两者都是行政违法者以作为的形态违反了法律规范所设定的第一性法律义务,只不过前者的违法行为是在行为结束后成立,不存持续实施的状态,而后者的违法行为则是可以一直持续实施。

   不作为形态的行政违法行为是行政违法者通过消极的不作为行为,违反了法律规范中所要求的积极作为义务。不作为形态的行政违法行为是一种消极的不实施行为状态,无法区分违法的“完成时态”与“进行时态”,都应属于进行时态的违法行为。如重点排污单位不公开环境信息的违法行为就属于不作为形态的违法,此类行政违法行为不存在所谓完成时态,只要行政违法者不公开环境信息,其违法状态就一直持续。

此外,在不作为形态的行政违法行为中还存在一种特殊的混合形态,即对于需要经过行政许可才能作为的第一性法律义务,行政违法者在没有获取行政许可的情形下违背第一性法律义务的要求实施了作为,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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