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李坤刚:“互联网+”背景下灵活就业者的工伤保险问题研究

更新时间:2019-06-19 07:08:44
作者: 李坤刚  
[20]从以上类型的法律属性来看,大多数属于具有劳动关系的就业,但存在少数例外。在实践中,伪装的就业关系是劳动关系认定中的难题,可能会导致不被认定为劳动关系。此外,依赖型的自雇就业在发达国家中也极少被视为劳动关系就业。

   从法律属性来看,我国的灵活就业的概念也包含多种类型的就业:通过在互联网上开设网店就业的,则会成为自雇就业者;通过在赶集网发布广告而获得商机的独立劳动者,则可能会和雇主形成民事劳务合同关系的独立缔约者;通过隔三岔五地作为Uber司机挣零花钱,则可能会形成劳务关系非劳动关系的劳动者。但如果在互联网就业中,形成了具有劳动法属性的雇佣关系——劳动关系,则构成全日制劳动关系或者非全日制劳动关系。

   然而,就灵活就业者工伤保险指向的对象而言,其制度设计的目的是保护不具有劳动关系的劳动者。因为依据现行的《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》的规定,具有劳动关系的劳动者已经纳入工伤保险之中,只有不具有劳动关系的劳动者才需要纳入灵活就业的工伤保险。然而,值得注意的是,我国的劳动法实践中已经存在认定工伤但否定劳动关系的现象,例如,目前我国的超过退休年龄老年工如果在用人单位遭遇工作伤害仍能被认定工伤,但却被否定劳动关系,在我国快递业中,有的快递员因工作而受伤也能被认定为工伤,[21]但如果要求其他方面的劳动关系待遇却常常难以得到认可。[22]这种脱离劳动关系而认定工伤的情况有忽视劳动关系本质的趋势。如果针对非劳动关系的灵活就业者建立工伤保险,特别需要防止将本质是劳动关系的劳动者纳入其中。因为随着“互联网+”经济的发展,许多用人单位采取各种方式来试图摆脱劳动关系的束缚,这种趋势在我国的劳动市场中已经比较普遍。

   考察国外的劳动用工情况,亦有努力将劳动关系劳动者改变为非劳动关系劳动者的现象。例如,美国在过去多年中就有将劳动关系劳动者变独立缔约人(independent contractor)的趋势,早在十多年前美国的独立缔约人就有1030万人。其独立缔约人有两种:一种是技师或工匠,他们使用自己的工具为多个雇主提供服务;另一种是具有较低技能的劳动者,实际上做的是按日计酬的工作,依靠单个雇主生活。这些低技能的劳动者实际上属于依赖型的独立缔约人(dependent independent contractors),在美国大约有330万人。然而,在美国法律上的分类只有两类:雇员和独立缔约人。只有雇员才能获得劳动法的保护,独立缔约人不是劳动法上雇员,不享有任何的劳动法的保护,包括工伤保险待遇。在美国,越来越多的雇主采取不同的措施尽力将雇员变成独立缔约人,以节省用工成本,因此许多低收入的雇员,如看门人、货车装卸人员、打字员、大楼的清洁工均被归类为独立缔约人,即使他们被大公司聘请从事稳定的工作。[23]这种做法导致了大量底层的劳动者失去了劳动法保护。

   英国情况也类似,根据英国的统计数据,2001年到2010年间,其临时雇员达到150-160万人,占整个就业人口的6%。有研究表明,这种灵活的就业形式分布在各种经济领域及各类工作之中,甚至是高质量的工作。有研究表明,年轻、没有经验的劳动者更容易从事这些临时性的工作。[24]英国的临时工作多是通过临时劳务派遣机构安排,实践中,英国的法院是通过“控制标准”(controlling test)来确定临时工与谁存在劳动关系,如果控制较弱,则可能不构成劳动关系。例如,在Mersey Docks and Harbour Bd v Coggins and Criffith (Liverpool) Ltd案中,临时劳务派遣机构被认定要承担责任,在Denham v Midland Employers’ Mutual Assurance Ltd案中,最后用工的雇主被认定要承担责任。在这两个案例中,总体而言,法院最后还是将重点放在控制标准上,而不是仅看合同约定。[25]

   在英国,工人如果受伤可以依据普通法要求雇主承担过失责任,或者要求雇主承担违反成文法的责任。[26]但如果雇员的独立性较强,则可能要自己承担事故伤害的责任,例如,在Roles v Nathan案中,上诉法院认定技术工人应自己承担责任,在Jennings v Forestry Comission案中,上诉法院根据原告全面负责整个工作、负责整个合同的推进、不存在监管等因素,认定受伤的工人是独立缔约人,应对自己的伤害负责。然而,如果涉及到只提供劳务的无技术的工人,英国的情况又有所不同。在Lane v Shire Roofing案中,原告与被告签订了合同,承认是自雇劳动者,后来从房顶摔下受到重伤,上诉法院考虑到公共利益,判定原告具有雇员身份。上诉法院法官Henry认为:“在涉及到工作安全时,确定存在雇主和雇员的关系涉及到公共利益,因为这是普通法和成文法赋予雇主的责任。”故此雇主应当承担责任。[27]总体而言,英国看雇佣中的控制程度而不仅仅看合同约定的做法,以及其司法判例中对于下层劳动者权益的关注,是值得我们学习和借鉴的。

   (二)灵活就业者工伤保险的必要性

   之所以要将这些灵活就业劳动者纳入工伤保险,原因有以下几方面:

   第一,灵活就业者的工伤风险大,需要纳入社会化的风险防控体系。在灵活就业中,高层次的灵活就业者所占比例较少,大多数灵活就业者是低层次低技术的就业,其就业具有不稳定性,可能需要在不同的工作之间切换,而在其所从事的工作中,也无法得到良好的培训,这无疑会加大工伤的风险。根据英国研究和统计,从事短期临时工具有脆弱性,其面临的健康安全风险也比较大,根据统计,在受伤的临时工中约有三分之二(57%)的工伤是在工作不到12个月的期间内造成的,新手所面临的工作风险比熟练工要大得多。在R v DPP ex parte Jones案中,Simmon Jones在上班的第一天就被抓斗砸伤致死,后经查明,Simmon Jones未受过任何培训,只是雇主让他到码头去干活,并说有人会告诉他做什么。在另一个案例中,29岁的临时工Vitalijus Orlovas也是在工作第一天从船上集装箱卸玻璃板时被砸伤致死,英国的健康安全局(UK Health and Safety Executive)认定,雇主没有给该劳动者以适当的培训和指示。[28]根据笔者所做过的一项研究,工龄短的劳动者发生工伤的概率较大,在我们随机抽取的200份工伤中,有96起工伤发生在劳动者入职一年以内。[29]

   此外,有研究者提出,在网络经济中,很多行业属于高危职业,例如,网店的仓储和物流、网约车、快递和外卖配送等行业。仅以外卖配送为例,美团外卖的活跃“骑手”人数已经超过50万人,而他们受伤的概率较高,频频遭遇工伤的“骑手”,常因没有签署劳动合同和建立标准的劳动关系,无法参保和申请工伤认定。[30]研究也表明,交通事故导致的工伤较多,约占工伤总数的15%是由于交通事故导致的。[31]我国的灵活就业者需要通过路上交通提供劳务,如快递“骑手”、“滴滴”、Uber、专车司机等,因此,其所面临的工作风险无疑比其他行业要大。从总体情况看,灵活就业层次偏低,收入少且不稳定;而且许多灵活就业人员职业风险大,交通事故频发,这个特征也导致了这个群体的抗风险能力弱,一旦在工作中遭受到意外伤害,其本人或者家庭容易陷入困境。

   第二,从工业化的背景看,需采取社会化方式减轻劳动风险。从工伤保险制度建立的背景来看,其设立的目的是让企业负担起吸收和分散经济和社会风险的功能,包括工伤和职业病等。[32]我国灵活就业的发展也是以工业化为其社会背景的,即使灵活就业在表面上是传统的就业方式,其在本质上也具有现代社会就业的新属性。因此,在传统社会救助模式变化的情况下,需采取社会化的工伤救助模式来解决灵活就业者因工作产生的风险问题。从就业雇佣的类型来看,传统的劳动关系和劳务关系的二分法存在不足,建立在二分法之下的工伤保险制度也亟待扩展,部分欧洲国家,如意大利、德国和英国,已经开始承认第三种类型的雇佣,在过去的20多年中,这些国家使用了“准从属性雇佣”(quasi-subordinate employment)这个概念,在意大利其工伤保险也扩展至这个领域。[33]

   我国作为劳动关系雇主的是用人单位,其范围比欧洲各国所使用的雇主范围要窄,这意味着我国的第三种类型的就业人员更多地被推到非劳动关系的灵活就业之中了,因此,更需要建立灵活就业的工伤保险制度。这一需求已经引起了国家的重视,2017年4月,国务院专门发布了《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》(国发[2017]28号),提出“探索适应灵活就业人员的失业、工伤保险保障方式,符合条件的可享受灵活就业、资助创业扶持政策”。此外,如前所述,从社会经济发展的趋势来看,由于生产能力的自动化程度的提升,电子和计算机技术的发展,工业现代化迅速推进,导致分工越来越细化,服务业也越来越发达,个性化服务需求的提升等。这些诸多的因素决定着灵活就业必然会呈现出蓬勃发展的趋势,在这个局面下,我们必须探索出适合灵活就业的工伤保险路径,才能符合当前和今后发展的需求。

   第三,从我国工伤制度特点看,灵活就业者工伤保险需专门设计。我国的工伤保险制度无法让独立劳动者直接纳入,因为我国的工伤保险中,涉及到两个支付主体,用人单位除了要缴纳工伤保险金外,在工伤事故或者职业病发生后,不仅工伤保险基金要支付工伤待遇,用人单位也要支付部分工伤待遇,如治疗期间的工资、护理费和一次性伤残就业补助金等。这种制度设计在一定程度上有助于用人单位积极预防工伤,但也导致了支付的复杂性。由于我国的许多灵活就业者没有雇主,就业者的工伤保险无法直接纳入该制度,因此必须专门针对灵活就业的特点并参照现行的工伤保险制度专门设计灵活就业者的工伤保险制度。不像一些发达国家,在雇主缴纳了工伤保险费后,发生工伤则有基金支付各类工伤费用,其制度设计有助于非劳动关系的就业者直接加入。

   在日本即有工伤保险的特别加入制度。其制度的主要内容有:(1)明确规定七类人员可以加入(基本相当于独立缔约人或者个人从业者),例如:使用汽车运输乘客或货物的业务(私人出租车商,个别货运代理商等);土木工程、建筑物和其他工程的建造、改造、保存、修复、修理、更换、破坏或拆除或准备工作的木匠,泥水匠;从事废弃物等的收集、运输、分类、拆解等项目以供回收利用者,等等;(2)加入的审批程序上,申请人提出申请后的30天内,在得到劳工局局长批准后方得加入;(3)在加入的体检上,申请人需要做必要的体检,目的是排除在加入前已患职业病;(4)在缴纳保险金的数额方面,是根据日工资的标准和所属行业的交费基数缴纳,年费=日收入额×365×行业费率(0.7-5.2%);(5)在补偿事由方面,严格限定补偿的业务范围;(6)在补偿的内容方面,包括:休业费、医疗费、伤残补助金、护理费、死亡补偿金、遗属补偿、丧葬费等。但如果由于特殊用户的故意或严重疏忽而发生灾难,或者特殊用户在保险期的拖欠期间发生付款可能有限制(全部或部分)。[34]

在意大利也有类似的制度安排,意大利对于偶尔发生劳务和临时性劳动也设法将其纳入到社会保险之中,根据劳动部的规定,买主可以从劳务费中扣除13%缴纳社会保险金,扣除7%缴纳工伤保险金,然后再将剩余的劳务费支付给工人(Legislative Decree 276/2003,第70-74条)。[35]意大利的法律还要求使用劳务的民事雇主评估自雇劳动者的适合性,看其是否有资格和能力从事劳务,是否有安全防护措施。在意大利平台工作的健康和安全问题并没有特殊的规定,有一些平台,例如Deliveroo已经向部分员工提供保险,但数量有限。意大利的雇主必须采取措施预防工伤和职业病(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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