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王辉:论土地经营权的二元法律属性及其实践价值

更新时间:2019-06-16 23:52:59
作者: 王辉  
只能通过债权的救济方式进行对抗,比如请求土地承包人去对抗第三人的侵害从而间接来保护自己,但却造成对土地经营权人的救济不力。在土地承包人设置了多个土地经营权的情况下,由于土地经营权债权的平等性,也无法对土地经营权人进行优先保护,救济力度明显不足。此外,在一旦发生土地经营权纠纷时,土地经营权人的举证也会面临困难,无法采用如经物权登记公示方式的证据,举证上也处于不利地位。因此,总体来看,把土地经营权看成只具有单一债权的法律属性,会出现理论脱节和实践背离的问题,对土地经营权人的救济保护也不够,必须考虑土地经营权复杂的二元法律属性特点。

   (三)“债权物权化论”视角下土地经营权二元法律属性的形成

   从土地经营权取得的实质上看,经营权人从承包人处通过以设定合同的方式取得,体现了双方的意思自治,双方形成了债的给付义务,具有典型债权的特征。但同时,在我国现有政策的规定下,土地经营权又可以进行抵押担保以获取融资,说明土地经营权又具有“物权”属性,否则单纯的债权不能进行抵押。只有在土地经营权设定抵押的情况下,通过抵押登记,方能对经营权人进行安全保障。此外,在土地经营权人对土地大量长期投入之后,其所需要的是稳定的保护,此时也只有赋予土地经营权物权性才能得以完整保护。基于物权法定原则,目前无法对土地经营权直接定位为物权,不如通过土地经营权债权的物权化来操作。“如果确实要对物权权能进行扩充,赋予经营权以专门的权利用益物权,就需要一个专门性的规定,实质上就是进入了明确土地经营权物权属性,或者至少是进行物权化保护的通道。”[17]所以,在土地经营权债权性的基础上,只有打上物权性的“烙印”,才能使土地经营权满足各方需求,实现土地经营权设置的目的。新《农村土地承包法》41条规定,土地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人。因此可以看出,该条已体现出土地经营权在债权物权化理论之下的的二元法律属性。

   (四)不动产租赁权视角下土地经营权二元法律属性的形成

   在以租赁方式取得的情况下,土地经营权也就具有了债权的属性。在一些国家的对待上,此时土地经营租赁权的债权性已被物权化。“在今日的德国民法学界,学者们普遍认为不动产租赁权是一种物权化的债权、准物权或具有绝对权特征之权利。”[18]依《德国民法典》第571条、577条及580条的规定,形成了著名的“买卖不破租赁”规则。《法国民法典》1946年修订的1743条使得不动产租赁权具备了对受让租赁物的第三人的对抗力。此外,《瑞士民法典》和《日本民法典》均有不动产租赁权对抗租赁物受让人效力的规定。所以,包括土地经营租赁权在内的不动产租赁权显示出了物权化的趋势。由此,虽然我国农地制度与国外存在一定区别,在国外可以处分土地所有权,在我国只能处分土地使用权,但这并不影响我国土地租赁的发生,我国对土地承包权的租赁就相当于国外的土地租赁。目前,我国土地经营权出现才不久,人们对其理解认识也刚刚开始,对其性质的全面把握仍然还需要一个较长时间。为此,纵观很多国家的法律规定,赋予以土地经营租赁权为代表的不动产租赁权的物权效力已成为事实,那么在将来一定时期以租赁农地为表现形式的我国土地经营权的物权性也将可能得以形成,土地经营权兼具物权性与债权性的二元法律属性亦将同时呈现。

  

   四、土地经营权二元法律属性的实践价值

  

   农村土地经营权的性质不仅是法律问题,更是立法政策问题。农村土地经营权是土地三权分离改革中的新事物,制度框架是社会实践赋予的,不是法学家的任意创造。[19]按照党中央的改革意见,“三权分置”要“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”,“将土地承包经营权分为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权分置并行”,对土地承包权仍要强调其身份性和社会保障功能,而土地经营权则要注重发挥其财产功能。“有恒产者有恒心”,土地作为重要的财富,只有将其归属清晰化,明晰的权属制度下,才能激发土地所有者充分利用土地的热忱。[20]在现行法律尚未对土地经营权法律属性进行明确规定的背景下,众多学者还有对其物权性与债权性争论的情况下,通过研究发现,土地经营权的单一物权和债权法律属性的定位都面临着法学理论解释桎梏和无法满足实践需要的难题。虽然在某种意义上,“直接经营农用地的人拥有物权性权利,更有利于农用土地使用制度的稳定性”,[21]但是,“利用他人土地的权利有债权性利用权和物权性利用权之分”。[22]因此,本文尝试从新的角度来认识土地经营权的物权和债权的二元法律属性,以实现和满足不同层次的实践需求,以解决土地经营权法律属性在实践中的困境问题。

   (一)土地经营权的二元法律属性符合了当事人的意愿

   通过上文分析可知,把土地经营权看作是单一物权属性,不但在法律规定上无法得到相应支持,而且在满足土地经营权的物权生效要式上也存在着与实际需求相脱节的考量,并不符合“放活土地经营权”的政策需要。在土地经营权单一债权性下,也存在着对土地经营权人救济不力的局面。“农村土地作为一种不动产,在土地之上设立的权利既需要满足法律逻辑和法理原则的基本要求,也要符合现实国情的需要。”[23]为此,在研究土地经营权的法律属性时,应从土地流转当事人的角度来重新认识这一问题,而不再拘泥于从法律规定上去考虑如何对土地经营权进行定性。其实,物权和债权的区分并不是绝对的,也不是不可跨越。物权的本质,就是把一个原来属于甲与乙之间的关系(相对关系),通过登记公示绝对化。[24]当事人在流转土地时,由双方当事人自我决定和选择土地经营权可以是一种什么样的法律属性,如果想对土地经营权进行更好的保护,那就把土地经营权进行登记,满足物权生效的要件。“土地经营权并非法定的物权类型,但是有了电子化登记技术的支持,具有相对性的当事人合意,只要不违反法律法规的强制性规定,通过登记公示便可具有对抗第三人的效力。”[25]反之,如果认为土地的流转不会产生风险,比如是在熟人之间流转,也不会对土地经营权人造成违约等问题,可以不用去进行登记,就把土地经营权看成是一种债权,依据债权关系维护当事人的利益。“土地用益物权和土地债权性利用权形成了土地利用的二元体系,对农地的利用,到底是通过订立债权契约的形式进行,还是通过设定用益物权的方式进行,取决于当事人主观需要、客观情事、交易成本、法律文化等因素。”[26]

   当然,有人可能质疑,这种土地经营权二元法律属性是不是就没有对土地经营权进行“定性”?本文认为,首先,对土地经营权还存在“定性”之说,只是这种定性已由传统的“法律明文规定”变为“当事人意思自治”,由当事人自我择取土地经营权可以是什么样的法律属性,不同的法律属性会产生不同的法律效力,土地流转当事人可以自我取舍。其次,在现行法律之下,对土地经营权的法律属性并没有进行界定,并不存在强制性和明确性法律规定,其可以存在很大的“自由性”。即使将来对《土地管理法》进行修改,也可能不会触及土地经营权法律性质的定性问题(新《农村土地承包法》对土地经营权的法律性质并没有明确规定),因为这也涉及到《物权法》和民法典的内容,毕竟也要考虑立法的成本问题。最后,在《土地管理法》、新《农村土地承包法》等并没对土地经营权进行定性的情况下,把土地经营权的法律属性及产生的法律效力交给土地流转的当事人进行选择和确定,也不失为一种很好的办法,既符合土地流转当事人的意愿,也不违反国家法律和政策的规定,实现了法律稳定性和当事人意思自治的双重目标。

   (二)土地经营权的二元法律属性满足了农村土地不同流转方式的需要

   无论对农村土地经营权流转制度如何进行设计,都离不开对其权利属性的探讨。新《农村土地承包法》仍然规定了土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。但引起我们注意的是,其中土地承包经营权的互换和转让只是改变了承包方,新承包方与原发包方还是承包关系,并没产生新流转的“第三方”。在土地承包经营权转包、出租和入股第三方时,承包方与发包方的承包关系并没改变,但产生了流转后的“第三方”,出现了“三权分置”中的土地经营权,只不过是这种流转只是在集体成员之间进行的“内部”流转,流转范围有限。由此可知,土地经营权是通过土地承包经营权流转而分离出来的,由原来的土地承包方与流转后的土地经营者,通过签订土地经营权流转合同而产生的,双方的权利义务可由合同约定。在土地承包经营权发生转让和互换的情况下,此时的“流转”也只是土地承包经营权的流转,不是真正意义上的土地经营权的流转,其仍然产生的是一种物权性质的土地承包经营权,但如果“执意”说此种形式可看成是土地经营权流转的话,此时的土地经营权就具有物权性质。在土地承包经营权转包、出租和入股情形下,就出现了实实在在的土地经营权的流转,而此时的土地经营权就具有债权性质。

   (三)土地经营权的二元法律属性达到了权利保护的时间要求

   在我国,物权性定位的保护期限比债权的保护要长。[27]在此情况下,土地经营权人可根据自身要求进行调整,设定物权通过物权法律属性去保护经营期限较长的土地经营权,设定债权法律属性去满足经营期限较短的土地经营权。即是,土地经营权性质的定位要考虑时间维度的因素,由形成土地经营权的当事人来进行选择,土地经营权人想寻求长期稳定的土地经营权的保护,就可以通过设定登记使其物权化;反之,土地经营权人只是希望短期的经营行为,那就把土地经营权视作债权。新《农村土地承包法》41条规定中已体现出长期土地经营权的物权化。在时间维度下,“随着今后对实际耕作者保护的重视,土地经营权物权化属性可以得到加强,但其债权的‘底色’和本质不会变。”[28]随着时间的推移,土地经营权可由“短期”债权性变为“长期”物权性。

  

   五、余论

  

   综观中央提出的农地“三权分置”改革,由经济学界主导的成份明显,而法学界在法律制度的构建上却没有跟上,对土地经营权许多重要法律问题还都没有深入研究,也没有形成统一的思想和共识。现在,“三权分置”的制度框架已经建立和形成,土地经营权的法律地位和法律制度也已通过新《农村土地承包法》确定,但对土地经营权的研究还远远没有结束。在实践中,还要区分土地承包经营权与土地承包权、土地经营权,避免混用;要厘清土地承包经营权、土地承包权与土地经营权的主体、权利和义务边界;还要在土地经营权的抵押、担保、入股等用益物权权能方面继续完善,等等,未来的更多研究也将会逐步深入。

  

   【注释】 〔作者王辉,法学博士,广东嘉应学院政法学院副教授。广东514015〕

   [1]刘守英:《农村集体所有制与三权分置改革》,《中国乡村发现》2014年第3期。

   [2]叶兴庆:《合理界定农地所有权、承包权、经营权》,《中国经济时报》2013年12月5日,第5版。

   [3]张红宇:《从“两权分离”到“三权分离”》,《新农村商报》2014年1月15日,第A13版。

   [4]各地创造性地设计了农村土地承包权和经营权分置的不同模式,如湖北沙洋模式、安徽天长模式、怀远模式,以及四川崇州“农业共营制”等。参见张红宇:《农村土地“三权分置”政策解读》,《领导科学论坛》2017年第4期。

[5]丁文:《论土地承包权与土地承包经营权的分离》,《中国法学》2015年第3期;蔡立东、姜楠:《承包权与经营权分置的法构造》,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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