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江必新:法律行为效力:公法与私法之异同

更新时间:2019-06-12 14:38:04
作者: 江必新 (进入专栏)  
有些地方将此类合同视为民事合同,按照意思自治规则来进行审理,缺乏对行政主体出让土地行为的合法性审查和监督,导致国家利益和社会公共利益的巨大损失,同时,由于缺乏公法规制,一些地方政府不守约、不诚信、恶意违约、随意毁约的现象也频频发生,极大地影响了政府的形象。其主要表现是:有的地方政府在投资方经营一段时间后,地价上涨或者经营实现扭亏为盈,不惜毁约;有的地方政府以政府换届、干部更替等理由违约毁约;有的地方政府随意调整合同,等等。这些违法违约行为,不仅极大损害了行政相对人的合同权益,也极大影响了政府的诚信和形象,特别是土地使用权出让领域的腐败屡见报端,数额巨大,触目惊心,人民群众对此深恶痛绝。

   在土地使用权出让合同案件的审判中,必须通过强化包括行政审判在内的公法监督,筑牢制度的笼子。经过深入调研和多方征求意见,对上述问题的处理形成了这样一种思路:凡属于自然资源包括土地、矿藏、森林等的使用权、开采权出让合同,原则上纳入公法管理,纳入行政法调整范围,产生纠纷的作为行政诉讼案件受理;出让之后的转让行为,虽然根据法律、行政法规的规定有的需要经过政府部门的批准、审批、登记、备案等,但考虑到转让关系主要系平等主体之间进行的行为,转让过程中产生争议原则上应属于民事争议,根据《民事诉讼法》来解决为宜。其主要理由在于:土地使用权出让合同完全符合新《行政诉讼法》和司法解释规定的行政协议的几个要件。申言之:从目的要素看,出让土地的目的是为了合理开发和有效管理土地资源等公益目的,并非纯粹追求经济利益;从主体要素看,一方是土地管理部门等公权力机关,另一方是行政相对人;从内容要素看,合同内容涉及土地管理行政法律关系,而不是一般的平等主体之间的民事法律关系;从职责要素看,土地管理部门根据法律的授权代表国家行使土地的管理者职责,本身并非出让土地的所有人。国有土地的国有性、公益性决定了土地管理部门不能像普通民事主体那样以追求利润最大化为目的,更不享有完全的契约自由,无论是在缔约方式的选择、缔约对象的选择、出让价格的确定、土地使用权的收回还是调解方式的运用等方面,土地管理部门都要受到依法行政等原则的限制,应受严格的合法性规制。这些特征与民事合同具有明显的区别。

   以上分析表明,民事法律行为与行政法律行为相区别的关键在于是否存在公共权力的行使:如果包含公共权力行使,则属行政法律行为,纳入行政诉讼范围为宜;如果不包含公共权力行使或者基本关系不属于公权力行使,则属于民事法律行为,纳人民事诉讼范围为宜。

   (三)法律行为效力的构成

   法律行为效力指法律行为具有的法律上的羁束效力。法律行为一旦成立,即开始产生一定的法律效力。法律行为的成立与法律行为的生效是两个层面的问题。申言之,对法律行为的成立与法律行为的生效应予区分。在逻辑上,法律行为的成立与生效是两种样态,既有区别也有联系。法律行为的成立要件回应的是法律行为于何种情形方能成立,解决的是行为从外观上具备法律行为“雏形”的问题。法律行为自成立之时,蕴含其中的意思表示得到固定,必然产生相应效力。而生效要件回应的是法律行为效力的“释放”,意味着当事人设定的义务开始履行、权利开始兑现。[12]法律行为的成立时间和生效时间可因法定或意定发生分离,因而也就会产生法律行为的效力分阶段发生的现象。

   在行政法上,只有行政法律行为才有成立和生效的问题,而行政事实行为、行政不作为都不存在行为成立和生效的问题。按照前述法律行为的概念,除意思表示的核心要素外,行政法律行为的构成要素中通常还包括主体要素、职权要素、法律效果、程序要素、载体要素。[13]实践中,尽管行政法律行为的成立与生效通常会同时发生,但也存在成立先于生效的情形。如根据《联邦德国行政程序法(1997年)》第43条第1款的规定,行政行为以相对人或因该行为而涉及的人通知的时刻开始生效。[14]告知、公布、送达、受领等程序对于行政法律行为发生效力具有特别的价值,彰显了现代行政法治理念。此外,行政法律行为生效的条件还可能包括附款或须履行会签等手续和程序。简言之,行政法律行为成立的问题在先,只有确定行为成立,才能在此基础上进一步判断是否生效。行政法律行为成立并不一定生效,但生效的行政法律行为一定成立。还要注意,行政法律行为同样存在附条件和附期限的附款情形。在行为成立以后至所附生效条件成就或期限届满以前的“空隙”阶段,行政法律行为效力的部分内容已然发生。所谓附条件、期限生效,实则是对设定的部分或全部权利义务开始兑现或实现的条件、时间所作的预设。[15]

   私法上法律行为的成立与生效,一度未作区分。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)起草过程中,也曾出现合同成立与生效的“分离论”与“统一论”两种观点。合同法主张的是合同成立与生效的“统一论”原则,即《合同法》14条第1款所规定的“依法成立的合同,自成立时生效”;而以“有限分离”为例外,如《合同法》44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”。[16]即凡规定了经批准、登记才能生效的合同,如果未经批准、登记,对该合同应当认定未生效。[17]在成立后生效前的中间阶段,法律行为效力的部分内容已然发生效力。合同因当事人意思表示一致而成立,自成立伊始在当事人之间就已产生了一定的法律拘束力。[18]双方因合同成立而互受之拘束“乃

   建立在契约自由原则之上”。[19]试想,如果认为法律行为在中间阶段没有效力,无论是行政法律行为中的行政主体还是相对人和社会公众都没有必要尊重和服从,私法上法律行为的当事人也可以选择背弃合同,必将导致行政主体、相对人、民事当事人的恣意和专横,导致法秩序的混乱无序。

   概言之,法律行为的效力可细分为存续力(或称相对确定力)、羁束力(或称拘束力)、实现力。存续力维系法律行为的自我存在;羁束力发挥着法律行为的排他功能;实现力则保障行为所蕴含之效果意思得以落实。此三种效力内容是实在的、实有的。

  

   二、决定法律行为效力的实质要素

  

   晚近关于法律行为效力的判断基准,基本上以合法性为标准,形成“合法有效”“违法无效”的二元论效力观。社会现实的发展变化“使合法性与其他的价值标准发生了冲突,并于法的安定性之外容忍了其他价值标准的存在”。[20] 故此,实有进一步探索决定法律行为效力的实质要素问题。概言之,所有法律行为的效力首先可以分为2大类:具有法律效力和不具有法律效力。具有法律效力又可以分为2类:一是持续具有法律效力;二是阶段性具有法律效力。同时,,有的法律行为的法律效力可能被后来的论证所推翻,变成不具有法律效力的行为,即先有效而后来无效。总体上看,凡是没有任何瑕疵的法律行为,具有完整法律效力;凡是具有一定瑕疵的法律行为,要根据瑕疵情形的轻重来确定其效力。

   那么,究竟是什么因素决定了法律行为的效力?凡属于公权力行为,决定行为效力的根本因素是合法性。通常而言,公权力行为包括立法机关、行政机关、司法机关的行为,其行为效力的根本因素是合法性。而决定一个民事法律行为效力的核心要素是意思表示的真实合法性。这是公法行为与私法行为效力判断的根本区别。公、私法理论对同一个法律行为效力的判断之所以有不同观点,根源在于理论体系和价值理念存在区别。实践中,越来越多公法与私法行为交织的情况,公法中有私法行为,私法中有公法行为。实践中,纯粹是公法行为或者纯粹属私法行为的情形越来越少,通常情形中公私法行为交叉在一起,或者说公法行为中有私法因素,私法行为中存在公法因素。那么,在判断一个行为效力时,首先要判断该行为是公法行为还是私法行为。

   (一)公法行为效力的判断标准

   公法行为,指行使公共权力的行为。如果某个公法行为经常处于无效或者效力待定状态,会影响公权力行使的效力。在确定一个行为是否有效时,就要在行为效力与合法性之间找到平衡,既要保证法律的统一实施、公正实施、正确实施,也要提高公权力行使的效能。那么,在什么情况下赋予其效力,什么情况下失去效力,需要在效力和合法性之间寻找一种平衡。而对于民事法律行为而言,一般而言,肯认行为有效越有利于资源流转,越有利于经济发展。无效则可能影响发展效率。但是,如果错误认定本属于无效的合同而有效,则会破坏合同正义、经济秩序、市场规则,反过来也会影响经济发展。因此,在民事法律行为中,也存在行为效力与公平正义如何平衡的问题。那么,在决定法律行为效力是否有效时,同样需要考量政策因素和价值取向。

   判断一个公法行为的效力,需要围绕以下几个方面展开:第一,要看公权力主体是否超越职权范围。对公法行为而言,行为主体必须具有权限,不能超越职权。现在推行公权力清单制度,没有权限的就不能作为,否则就是超越职权。超越职权往往是比较严重的可撤销甚至无效的一种事由。但是,对民事法律行为来说,超越职权并不当然无效,行为人事后取得处分权或者事后获得有权处分人的追认后也有效。[21]第二,要看公法行为是否具备法定的事实要件。如果公法行为不具备法律规定的事实要件,没有事实根据,可以依法撤销,但并不完全导致无效。第三,要看公法行为的作出是否符合法定程序。对公权力机关而言,法定程序原则贯穿始终。违反法定程序作出的公法行为构成可撤销的事由。[22]但是,违反程序有严重违反和轻微违反之别。严重违反法定程序的,属于可撤销的行为;有的违反法定程序的,可以补正;轻微程序瑕疵则不影响行为的效力,可以通过确认违法而不撤销的方式予以补正。第四,要看公法行为适用法律法规是否正确。公权力行为没有法律依据或者适用法律规范错误,通常构成可撤销的事由。第五,要看公权力机关是否滥用职权或明显不当。所谓滥用职权,指违反法律授权的目的,明显不公正,不合理、不公平地行使公权力。明显不当在本质上属于滥用职权的一种表现形式。滥用职权行为表面上是合法的,但是滥用自由裁量权,同样可以撤销。

   (二)民事法律行为效力的判断标准

   民事法律行为的核心是意思表示,判断其效力要考虑以下几个方面的因素。

   第一,要看表意主体是否有资格或权限。比如,代理人是否有授权。超越职权的行政法律行为以无效为原则以有效为例外,但对于民事法律行为而言,资格或权限对行为效力的影响通常会小些。尤其是在商法中,受外观主义和交易安全原则的约束,只要在外表上具有“适格”的特征,其效力可以得到确认,典型体现在表见代理制度的法理之中。[23]

   第二,要看意思表示是否真实。民事法律行为之所以具有法律效力,根源就在于是当事人自己的真实意思表示,因而合同才能成为“当事人之间的法律”。所以,意思表示真实是合同发生法律效力的基础和前提。比如,《民法总则》146条对以虚假意思表示实施的民事法律行为的效力以及隐藏行为效力作出了规定。虚假意思表示即虚伪表示,是行为人与相对人都知道己方所表示的意思并不真实,通谋作出与其真意不一致的意思表示,导致民事法律行为本身欠缺效果意思,双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力,故而归于无效的民事法律行为。[24]而在外在的虚假行为掩盖之下的隐匿行为,才是行为人与相对人真心所欲达成的民事法律行为。虚伪表示无效,隐藏行为并不因此无效,其效力如何,则应当依据有关法律规定处理。此外,因重大误解、欺诈、胁迫的民事法律行为由于存在意思表示不真实的瑕疵,所以也被归于可撤销之列。

第三,要看意思表示是否合法。当事人在实施民事法律行为时,须遵守相关法律法规规定,才能确保所为行为效力的完满状态。反之,可能导致行为无效、可撤销、效力待定或者未生效。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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