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姜涛:抽象危险犯中刑、行交叉难题的破解

更新时间:2019-06-04 23:42:05
作者: 姜涛  
然后才是法教义学上的问题,在立法存在缺陷的情况下,企图依靠法教义学去解决上述问题,是法教义学不能承受之重。例如,在“全国首例抗癌药代购案”中,检察机关是以行为人代购的行为并不属于“销售”来限定该罪成立范围的,而学界提出的批判性观点是,这种“假药”是拟制性假药或程序性假药,而不是真实性假药,并不具有可罚性。例如,有学者认为,刑法与行政法保护的法秩序不同,从外国进口的抗癌药不属于“假药”,因为其对病人来说不仅无害,反而有益。因此,行为人的行为虽然具有行政不法性,但却不具有刑事不法性。[31]可见,在法教义学的解答方案中,“众口难调”或解释力不足是一种常见现象。这自然会减损法教义学对刑事司法的影响力,并且,也无助于法官作出公正判决,由此产生司法混乱就在所难免。

   总之,当法教义学面临刑、行交叉问题并出现危机时,我们应当寻找一种立法解答方案。这并非否定刑、行交叉问题的法教义学解答方案,而是强调如何有效化解因增设抽象危险犯而带来的刑、行交叉问题的法教义学危机。我们应当从立法刑法学的层面进行思考,重视刑罚阻却事由在化解因增设抽象危险犯而带来的刑、行交叉危机中的法治意义。

  

   三、刑罚阻却事由:破解刑、行交叉难题的立法创新

  

   面对立法的积极态势与以抽象危险犯干预风险的现代特色,我们尚需解答:抽象危险犯在立法价值上是否存在疑问?刑事追究优先或并重是否一种最优的立法解答方案?刑法立法该如何对待抽象危险犯?

   (一)立法价值的两难选择:人权保障与社会保护兼顾

   我国目前尚未完成与工业化革命相伴而生的法治国家建设的重任,就与其他法治发达国家一道面临复杂的犯罪问题,社会保护成为刑法立法关注的焦点,犯罪预防关口前移成为立法者追求的目标,法益保护的前置化、抽象化、膨胀化成为近年来我国立法发展的主轴。对此,学界褒贬不一。

   有学者立足于社会保护,坚持积极的刑法立法观或功能主义刑法观。其中,坚持积极的刑法立法观的学者指出:“活跃的立法与传统刑法观之间拉开了一定距离,从而面临许多新的难题,但并不会带来刑法过度干预的系统风险;犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾,不能认为处罚范围越小越好”。[32]“刑法的谦抑性并不反对及时增设一定数量的新罪;……未来中国的刑法立法从技术层面需要考虑进行相当规模的犯罪化……”[33]而坚持功能主义刑法观的学者认为:“既有的刑法立法所做的应对举措带来重要的后果,不仅刑法所重点关注的犯罪类型呈现结构性的改变,刑法与其他法规范系统(尤其是行政法)之间的关系也经历了重大的转变,而传统刑法理论的一些基本准则或教义则遭到突破或规避。功能主义的刑法立法观能够适应风险社会的规范性需求。它包含三个面向的内容,即积极介入的立法导向、追求预防效果的立法导向与注重灵活回应的立法导向。”[34]尽管积极刑法立法观与功能主义刑法观的主张不同,两者的逻辑起点亦存在差异,如前者立足于转型时期社会矛盾的增加,后者则立足于风险社会的假设,但是二者都强调立法的积极态势和强调刑法立法的预防功能,在立法技术上体现为重视抽象危险犯,因此二者均存在疑问。

   积极的刑法立法观是社会的,而不是理性的,是经验性的,而不是实证的。首先,积极的刑法立法观的立足点是社会保护,即强调为了集体法益不惜牺牲个体法益,如以危险驾驶罪这一次要犯罪预防交通肇事罪(以危险犯预防结果犯),因结果犯的发生是不特定的、不可预知的,涉及虚拟的集体法益,而个体行为的危险是客观存在的,因此以牺牲制造危险的行为人的个体法益来保全集体法益不受侵犯。其次,积极的刑法立法观意味对刑法谦抑性的突破,即认为刑法的谦抑性并不反对一定规模的犯罪化。毋庸置疑,刑法的谦抑性与犯罪化并不矛盾,但过度的、高成本的以及无效的犯罪化为刑法的谦抑性所反对,刑法的谦抑性立足于刑法的补充性、二次性,通过避免刑法的过度工具化来实现人权保障。退一步讲,把积极的刑法立法观视为刑法的谦抑性理论认可的立法观在理论上也存在疑问。因为积极的刑法立法观并没有说明何种立法符合刑法的谦抑性,何种立法违背刑法的谦抑性,所以,这种对刑法谦抑性的批判并无道理。最后,积极的刑法立法观主张刑法立法需要与社会发展保持同步。不可否认,刑法立法仍需要进行一定规模的犯罪化,积极的刑法立法观虽否定刑法的谦抑性,也主张立法的实证,但是没有明确犯罪化的正当根据。如果没有明确犯罪化的正当根据就主张根据社会发展状况而坚持积极的刑法立法观,强调一定规模的犯罪化,那么往往会制造新的风险,因而该理论遭到学界的批判也就在所难免。

   功能主义刑法观的立足点是人类社会正处于风险社会,刑法成为国家控制与预防风险的工具,为有效控制与预防风险,刑法需要强化一种功能主义立场,以有别于古典刑法的罪刑规范。这一主张与德国学者乌尔里希·贝克构建的风险社会理论密切相关,即寻找能够化解社会风险的刑法学理论,似乎只有回到风险社会本身才能找到答案,风险是国家现代化过程中的“副产品”,是社会转型过程必须经历的“阵痛”。贝克指出在现代化的进程中,生产力的指数式增长,使危险和潜在威胁的释放达到了一个前所未知的程度。”[35]然而,风险社会是真命题吗?从学界的争论看,除少数学者对风险社会及风险刑法持肯定态度外,[36]国内大多数学者都持否定的态度。例如,有学者指出:“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态”。[37]还有学者指出:“风险刑法理论在对刑法例证的论证中,过于大而化之而没有细致推敲,结果导致大胆假设有余,小心求证不足。”[38]就此而言,立足于风险社会的功能主义刑法观可能是建立在“流沙”之上的。然而,立法者并不必然会预见到这一点,在“激情立法”日趋增多的情况下,以刑法控制风险很容易成为政治家、民众与部分专家之间的共识,进而成为一种现实行动。

   但是,刑法立法并非由一种力量(法治国下的人权保障或社会国下的社会保护)所决定,[39]而是对多种价值观综合考量的结果。立法的一端是人权保障,要去除刑法的工具化;立法的另一端是社会保护,要发挥刑法控制风险的作用。这种选择十分复杂和困难,因为当代正处于法治国自由刑法与社会国功能刑法诉求的胶着竞争状态。正如有的学者所言:“近年来,刑法修正案运用多种修正策略,对刑法进行重大修正,展现出刑法干预早期化、能动化、犯罪圈不断扩大的立法趋向。这一趋向既不意味着法治国自由刑法的诉求已成过眼烟云,也不意味着积极的刑法立法观在我国就此确立。”[40]事实的确如此,自由与安全之间存在矛盾,一方的积极必定导致另一方的消极。如果不能正确处理两者之间的关系,那么就会导致刑事追究优先或并重。

   (二)刑事追究优先或并重之否定

   如前所述,《道路交通安全法》93条对危险驾驶罪确立了刑事追究优先且并重的原则,然而,这一处理原则不仅导致重复评价,带来刑法不当扩张的后果,而且违背比例原则的要求,因而不是一种最优的立法方案。具体表现如下:

   1.会导致出现重复评价的问题

   有学者指出,行政秩序罚应不得与刑罚进行并罚,当实施其中一种处罚即可达目的时,就禁止再施以他种处罚。[41]坚持刑事处罚与行政处罚并重原则,自然就存在将一个行为既评价为犯罪又评价为行政违法的重复评价问题。

   2.会导致刑法不当扩张

   尽管刑法需要回应社会生活,但是其不能以风险控制为中心,发展风险刑法,刑法修正案大量增设抽象危险犯会导致刑法不当扩张。

   3.违背比例原则的要求

   刑法是治国理政的重要工具,刑法立法必须遵循法律体系的内在规律,正确划分不同法律部门的调整范围及其判断标准,从而形成和维护符合犯罪控制与人权保障目标的基本秩序。[42]这是比例原则的应有之义。抽象危险犯意味着把本属于行政法或经济法等法律调整的对象纳入刑法的调整对象,意味着刑法保护的早期化、抽象化,与比例原则的基本要求明显不符。

   不难看出,面对刑法中频繁出现的抽象危险犯,学界基本上持否定的态度,但刑法立法并不因此而有所改变,从而给法教义学出了难题。那么,在社会保护与人权保障之间能否找出一条中间道路呢?

   (三)刑罚阻却事由之提倡

   当代刑法立法应当确保“违法相对性论”在刑法立法中的适用,重视刑罚阻却事由带来的法治变革,主张非刑罚手段适用的优先性。如果一个问题能运用非刑罚手段解决,那么就没有必要动用刑罚手段去解决,从而在立法层面把行政处罚优先以规范的形式予以确认,只有当这些行政处罚手段失效以后,才能动用刑罚手段。

   1.刑罚阻却事由的理论定位

   从犯罪论的角度看,刑罚阻却事由意味着行为人的行为具有应罚性,即行为具有构成要件该当性、违法性及有责性但欠缺刑罚处罚的必要性,就以此方式免除其刑事责任。

   刑罚阻却事由属于刑法中的“附条件”免责事由,即以行为人自愿接受行政处罚为前提,相反,若行政处罚不被遵守或失效时,则需要追究行为人的刑事责任,因而体现了行政优先、刑罚节制、人权保障等法治理念。从立法实践看,刑罚处罚阻却事由首次体现在1997年《刑法》201条有关逃税罪的规定之中。1997年《刑法》对逃税罪(偷税罪)采取有罪必追究刑事责任的模式。逃税罪被认为是重罪,因为其侵害的是国家的税收秩序,而税收是公共财政的来源。《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《修七》)改变了逃税罪追究刑事责任的模式,把逃税人接受行政处罚作为追究其刑事责任的前置程序,并以追究刑事责任确保行政处罚的顺利执行,因而是一种行政处罚前置、刑事责任追究保障的犯罪模式,也是一种“效力待定”的犯罪模式。

   从目前学界对逃税罪的研究看,《修七》对逃税罪的修正体现了立法者在处理刑、行交叉问题时的智慧,即把接受行政意义上的处理(自愿补缴税款、滞纳金并接受行政处罚)作为不追究行为人刑事责任的条件,该条件在法教义学上可解释为刑法上的刑罚阻却事由。正确认识刑罚阻却事由需要特别注意以下两点:(1)刑罚阻却事由的设置取决于刑事政策上的后果考察,即设置刑罚阻却事由比不设置刑罚阻却事由会带来更好的效果;(2)刑罚阻却事由与个罪的构成要件无关,是立足于比例原则或刑事政策意义上处罚的必要性,在明确“应否负刑事责任”的基础上,对“是否需要负刑事责任”的判断。然而,单纯对逃税罪的构成要件进行法教义学解读的意义十分有限,因为立法者已经明确规定逃税罪被追究刑事责任的条件。从立法论上思考刑罚阻却事由有无扩大适用必要性的可行路径,才是法学研究者应当重点关注的问题。因为这种新的犯罪立法模式是我国立法者具有突破性的创新,堪称我国刑法立法对全球刑法立法的一重大贡献。

刑罚阻却事由立足于应罚性(有责)与需罚性(追责)的区分,强调需罚性对责任的限制:首先,它把刑罚目的与责任论关联起来,为责任论注入需罚性的基因。从中外学者有关犯罪与刑罚关系的讨论看,国内学者仍是立足于刑法体系内部犯罪与刑罚的关系进行讨论的,主张将刑罚种类作为判断犯罪的标准,进而为正确区分犯罪与违法行为提供具有可操作性的标准;外国学者则立足于刑法体系与刑事政策、应罚性与需罚性的关系,把刑事政策(刑罚目的)上预防的必要性或宪法意义上的比例原则等作为判断需罚性的标准,为区分“有责”与“追责”提供具有可操作性的标准。例如,德国学者克劳斯·罗克辛指出:“当我们揭开纯‘罪责’论断这种刑法专业问题的面纱后,我们也肯定能够看到,特殊预防和一般预防的立法衡量就反映着这种(刑罚目的理论的)要求”。[43]从后果考察方面看,刑罚目的之实现应当坚持效果最佳标准,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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