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姜涛:抽象危险犯中刑、行交叉难题的破解

更新时间:2019-06-04 23:42:05
作者: 姜涛  

   显然,如果刑、行交叉的难题得不到有效破解,那么刑法极易在入罪思维的驱使下去扮演行政法的角色。这本身构成法教义学危机。该危机为刑法立法所导致,非法教义学本身所能化解,面对刑法立法的矛盾,法教义学可以通过进行合理的解释为立法修正提供依据,但不能把解释结论作为司法裁判的依据,否则会面临“谁有权制定刑法”的质疑。现代刑法立法要求科学立法与民主立法。前者强调遵循立法规律,不能违背社会发展的趋势与法律体系的内在规律立法;后者强调法律乃公共意志的体现,刑法必须通过民主的方式制定。以此为标准,若解释者试图通过法教义学的努力去弥补立法的缺陷(相互矛盾),而非对不明确条文予以解释,则存在越权造法的嫌疑,并不具有合法性。

   就两者的关系而言,如果解决不好微观层面的法教义学难题,那么必然带来宏观层面的正义性危机,故笔者在本文中重点讨论的话题集中于如何有效破解刑、行交叉问题带来的法教义学难题。对此,我们需要认真对待法教义学面临的困境,并尝试从立法刑法学方面予以解答。

  

   二、从司法到立法:刑、行交叉问题解决方案的路径转换

  

   抽象危险犯的立法向来被认为是一种处罚早期化、保护抽象化的表现。这种危险是一种法律拟制的危险,是为了防止现实侵害而规定的危险。作为前提,抽象危险犯立法带来的刑、行交叉问题,是否能够立足于“二次违法理论”或“违法相对性理论”等,通过“立法定性、司法定量”来解决?如果这一解决问题的模式导致出现司法乱象,那么我们是否应寻找新的解决问题之策?

   (一)解决刑、行交叉问题的法教义学方案

   增设抽象危险犯意味着立法者在犯罪的认定模式上采取定性的标准,而这会使刑事不法与行政不法之间的界限模糊,导致明显的交叉或重叠现象,实务部门的拿捏不准也导致行政执法与刑事执法之间的衔接出现“梗阻”。就此而言,如何划分刑事不法与行政不法之间的界限,就成为法教义学面临的难题,对此也形成不同的理论。

   1.“违法一元论”

   持该论者认为,法律体系是一个统一的整体,合法与非法是非此即彼的关系,刑法与其他法律应采用统一的违法标准,以维护法秩序内部的一致性。[16]区分行政不法与刑事不法只是“量”上的差异,而不是质上的差异。这种理论大致相当于德国学者主张的“量的差异论”,而日本学界主张的“可罚的违法性论”也与此相关。

   2.“违法二元论”

   持该论者认为,刑法与其他法律的性质不同,刑法是防卫社会的最后一道防线,其对违法性的要求比一般法律对违法性的要求要高,必须达到有必要进行刑罚处罚的程度。[17]坚持这一理论的学者同时认为,刑、行交叉案件往往是由行政违法抑或经济领域的不法行为演变而来的,故需从“质的差异”或“二次违法理论”切入来确认行为人行为之违法性质和违法程度,只有当行为具有刑事违法性时才可能构成犯罪,而刑法介入的必要条件只能是前置法管控失灵。[18]“违法二元论”与“质的差异论”具有相同的旨趣,不仅意味着行为同时违反刑法及其前置法(行政法或经济法等),而且要求前置法在规制该经济违法行为时失灵,因而贯彻了比例原则,有利于限制刑罚权的发动。又因为该理论遵循“无先而后”的逻辑,强调刑法不得把其他法律没有规定的行为直接规定为犯罪,所以严格坚持了刑法手段的最后性原则。

   3.“违法相对性论”

   持该论者主张以违法统一性为基础进行违法的相对性判断,民法或行政法允许的行为,必然不具有刑事违法性;而民法或行政法禁止的行为,则未必具有刑事违法性;对民法或行政法认为无保护必要的利益,不能认定侵害行为具有刑事违法性。[19]其理由是:不同法域立法旨趣的差异与作为评判对象行为的多面性,共同决定了对刑法违法性可以作相对性判断。[20]

   4.“法益区分论”

   这一理论以“违法相对性论”为基础,“在法益可以通过行政措施等非刑罚手段得到有效保护时,不应当动用刑罚”。[21]因为“在法益保护主义的前提下,质的差异论和量的差异论并非完全对立。虽然前置性的行政不法对行政犯的成立而言不可或缺,但是行政法与刑法在规制范围、规制目的上的差异,决定了司法需要根据法益侵害的性质分别运用质的差异和量的差异妥当地划定行政不法与刑事不法的范围”。[22]

   刑、行交叉问题是学界长期关注但尚未真正解决的问题,上述解决问题的方案均系基于法教义学分析得出的,虽然存在观点分歧,但是都在努力划分刑法与行政法之间的界限。“违法一元论”存在的问题是,刑法与其他法律不同,刑法是防卫社会的最后一道防线,刑法对违法性的要求比一般法律对违法性的要求要高,故侵害行为必须达到有必要进行刑罚处罚的程度。尤其是在刑法与其他法律都对某种行为作出规定且在立法层面没有定量要求的情况下,是按照违法行为处罚还是按照犯罪行为处罚,并不具有解释力。“违法二元论”把前置法管控失灵作为犯罪评判的必要条件符合比例原则的要求,但在缺乏立法支撑的情况下,法官并不敢把这一理论运用到具体的司法实践中去,即使有这样的运用,也不是全部,并且会带来司法不统一等问题。前述“全国首例抗癌药代购案”就是适例,法官宁愿从“代购不是销售”的机械文义解释入手,也不愿意立足于“二次违法理论”提出合理的解决方案。“违法相对性论”亦是立足于刑法与前置法的关系,主张民法或行政法禁止的行为,未必具有刑事违法性。这里的问题是,行为在何种情况下才具有刑事违法性?持这一理论者虽然声称坚持了比例原则、法益保护原则、刑法的谦抑性理论等,但是并没有给出实践层面的操作标准,只给出一个理论的分析框架,在司法实践中只能寄望于法官的自由裁量或检察官的正义感去实现公正裁判目标。

   产生这种争议的根源在于增设抽象危险犯带来的逻辑与道理间的冲突,当立法者因控制风险需要减少证明责任而规定抽象危险犯时,也就可能带来合法与合理之间的冲突。现代刑事司法不仅要重视逻辑在结论推演中的限定作用,而且要重视道理对不合理结论的修正作用,从而形成既合法又合理的解释结论。如何得出既合法又合理的解释结论?由于不同的解释者因自身知识背景、工作经历等不同而存在差异,因此学界在法教义学上多有争议。这种争议虽有助于避免学术专断,可以把问题引向“片面的深刻”,但无助于解决司法实践中的难题。毕竟,司法的本质在于定纷止争,面对疑难案件,法官并没有说“不”的权力,必须对案件作出裁决。如果大家在讨论问题时只有分歧没有共识,那么就不会对法官公正判决提供帮助。而这正是法教义学多元化带来的不利后果。

   虽然有个别学者已觉察到“违法相对性论”在立法上的危机,如有的学者指出:“刑法前置化立法最为直接的理论结果就是违法相对性理论的崩溃”,[23]但是国内学界对“违法相对性论”的讨论多从解释论入手,如有学者指出,应当“在法秩序统一性的视野下,以违法统一性为基础进行违法的相对性判断……民法或行政法允许的行为,必然不具有刑事违法性;而民法或行政法禁止的行为,则未必具有刑事违法性;对民法或行政法认为并无保护之必要的利益,不能认定侵害行为具有刑事违法性”。[24]理论的价值在于指导实践,而要指导实践则必然要回答其他学者或决策者关心的问题,即如何合理应对社会转型时期带来的诸多挑战。面对民众的安全需求,如把本属于行政法规制的危险驾驶行为等纳入刑法的规制范围,就意味着“违法相对性论”的崩溃。可见,理论与实践之间出现了冲突。那么,是理论不能自洽还是实践本身就反对理论?如果二者对立,那么是否存在一条中间道路?这些问题并未被学界认真思考。

   从某种意义上说,刑事法治的实现需要立法刑法学与法教义学的合力。在立法保持稳定的情况下,我们应借助法教义学的努力,把法律规定与案件事实对应起来。同时,法教义学也有辅助立法的责任:通过法教义学的分析,明确哪些属于法教义学可以完成的任务,哪些属于法教义学无法解决的难题,从而把司法实践中的难题区分为司法意义上的难题与立法意义上的难题。以抽象危险犯为例,这种刑法保护的早期化、抽象化虽然降低了犯罪证明的难度,但是却导致刑法保护的过度化,导致出现刑法风险,而该风险是法教义学无法化解的。抽象危险犯的法教义学困境,从法教义学的立法面向给立法者提出了新的课题:我们应以什么样的立法去化解刑、行交叉问题带来的危机。

   总之,把刑法学的本体理解为法教义学是现代刑法学的基本主张,[25]但这种主张过高地估计了法教义学的能力,过低估计了立法刑法学的作用。刑法学是关于惩罚犯罪与保障人权的学问,法教义学只是刑法知识体系的一部分,并不能把法教义学当成刑法学的全部。面对增设抽象危险犯带来的法教义学困境,我们应寻找解决刑、行交叉问题的立法路径。

   (二)解决刑、行交叉问题的立法路径

   笔者并不否认刑法学的核心是法教义学,只是认为法教义学“纷争”的格局虽然有利于增进刑法学知识的更新或扩容,但是却无助于真正解决刑法实践中的问题,导致出现实践与理论之间关系紧张的后果。立法刑法学是刑法学不可分离的一部分,当法教义学面临的难题自身无法解决时,就需要通过完善立法来解决。这并不是什么高深的道理,但在我国目前刑法学的研究中却慢慢被“遗忘”。

   这种“遗忘”存在疑问,刑法学理论不是学界内部自娱自乐的文字游戏,失去对中国刑法立法方向的理性思考,刑法学理论就失去其存在的价值。我国当前的刑法立法体现了古典刑法持续的危机与刑法温情主义系统的瓦解,平均每两年出台一部刑法修正案,已使其成为“消防队员式”的立法。[26]随着刑法立法的活跃,有学者断言刑法已经由解释的时代转向立法的时代”。[27]也有学者主张刑事一体化,强调规范刑法学与犯罪学、刑事政策学及刑事诉讼法学的一体化运行。[28]还有学者认为,刑法科学主要包括关于犯罪的经验理论和规范理论。前者描述的是犯罪的社会真实性,不少国家(如德国、日本、中国)把关于犯罪的这部分知识称为犯罪学;后者有两种不同的表现形式:一是解释现行刑法以犯罪为主要内容的法教义学,二是批评现行刑法中犯罪规定的合理性、指出其漏洞或者提出应增加内容的刑法立法论。[29]

   上述定位能达成共识的是:规范论意义上的刑法学涉及立法刑法学与法教义学。前者立足于对现行刑法规范的检讨,以为刑法立法意义上的犯罪化与非犯罪化提供标准;后者则坚持刑法规范是不可批判的对象,主张通过刑法解释去实现案件事实与刑法规范之间的无缝对接。其实,刑、行交叉问题带来的法教义学难题,也是立法刑法学试图解决的问题。毕竟,立法是司法的前提,是法教义学展开的规范基础。它既有利于统一司法和避免司法恣意,又能够为民众提供行为规范。尽管法教义学主张“立法不是被嘲笑的对象”,但是如果立法本身就是非正义的,那么很难通过法教义学去实现正义。同时,把本来应当由刑法立法解决的问题交给法教义学,不仅会带来众说纷纭的局面,而且会使自身的解释结论也面临合法性危机,并不是一种更优的法治实践主张。就刑、行交叉问题带来的法教义学难题,必须区分立法刑法学与法教义学不同的作用领域才能解决。如果刑法适用难题在教义学层面存在严重的认识分歧,那么就意味着立法自身存在矛盾,是法教义学不能承受之重,这种难题就转变为立法刑法学需要解决的问题。这并不是片面坚持立法中心主义立场,也不是过分夸大立法的作用,而是正视在人类社会发展过程中客观存在的现实,我们绝不能因自身的学术偏好或建立自己的理论模型就去否定立法的作用。一言以蔽之,重视法教义学并不能否定立法刑法学的价值。[30]

其实,刑、行交叉问题首先是一个立法问题,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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