返回上一页 文章阅读 登录

陈瑞华:企业合规制度的三个维度

——比较法视野下的分析

更新时间:2019-05-30 16:29:33
作者: 陈瑞华 (进入专栏)  
都大体确立了一些极为相似的合规计划。那么,一般意义上的合规计划究竟包含哪些构成要素呢?

  

   简要说来,一个完整的合规计划通常包含五大体系:一是商业行为准则;二是合规组织体系;三是防范体系;四是监控体系;五是应对体系。

  

   首先,一个企业应当制定一项完整的商业行为准则。作为企业合规体系的核心部分,商业行为准则为公司所有员工确立了履行职责的基本要求,尤其是在企业每个领域、每个运营环节都要遵循的法律、法规、商业伦理规范以及内部要求。如果说公司章程属于公司内部的“宪法”的话,那么,在公司章程之下确立的合规体系,还可以有 “实体法”、“组织法”和“程序法”之分。相对于其他合规体系而言,商业行为准则可以被归入合规计划的“实体法”部分。

  

   其次,一个企业还必须构建较为成熟的合规组织体系。这大体上相当于合规体系的“组织法”部分。一般而言,公司设立董事会的,应当在董事会下设合规委员会,由一名董事担任负责人;公司应设立合规部门,合规部门应有首席合规官,直接向首席执行官负责;公司在所有分支机构和职能部门都应设立合规部门,合规部门应接受公司合规委员会和首席合规官的直接领导;合规部门应保持最大限度的独立性,为避免利益冲突,合规官应由专职人员担任,而不应承担公司内部的其他与合规管理有冲突的工作;公司应维持一种上下一体的合规组织结构,为合规部门提供充足的资源,确保合规部门独立地识别合规风险,并及时向管理层和董事会报告合规风险。

  

   第三,一个企业应当建立合规的防范体系。所谓防范,是指针对可能的合规风险所采取的预防性措施。防范体系通常由以下四个要素构成:一是及时有效的风险评估,定期和不定期地对公司运营过程中存在的合规风险进行识别和评估;二是基于合规风险的尽职调查,由合规部门针对合规风险,进行调查和研究,提交合规风险报告,并研究制定和实施降低风险的措施;三是合规培训和教育,针对敏感位置的员工进行有针对性的合规培训和教育,针对全体员工则进行全员性的合规培训,以帮助员工了解法律法规和内部规章制度的最新变化,传达高层关于合规的最新政策和措施;四是持续的沟通和指导,合规部门应与管理层和员工进行持续不断的沟通,帮助其了解处理合规风险的方法和经验,解答有关合规管理的疑问和难题,将诚信和合规理念融于员工的思维之中,形成一种合规文化。

  

   第四,一个完整的合规计划应包括合规监控体系。所谓监控,是指企业对可能出现的合规风险所采取的实时监督、识别和控制体系。合规监控体系一般需要具备以下四个基本要素:一是合规控制管理,企业的每个高管和每个员工在其职责范围内,应对每一项业务活动是否存在违规行为,进行可持续的控制管理;二是审计与内控,公司审计部门应与合规部门分离,从而对公司运营过程是否存在违规行为进行双重审查;三是投诉机制,全体员工应有机会并能便利地向合规部门进行投诉,以便反映公司运营中存在的违规行为,这种投诉应得到及时高效的处理,并使投诉者受到保护;四是报告机制,公司合规部门应定期和不定期地就公司合规体系的实施状况以及相关的合规风险,向高级管理层乃至董事会进行报告,以便使后者能迅速及时地了解合规体系的实施状况。

  

   第五,一个完整的合规计划应包括应对体系。所谓应对,是指违规行为发生后,对存在违规行为的员工进行必要的惩戒,并对企业合规体系的运转情况进行全面有效的实时审查和监测,对于发现的制度漏洞和结构性缺陷,快速及时地加以修补和完善。应对体系其实是企业合规的事后补救机制。

  

   (三)合规在公司治理中的作用

  

   一个公司一旦建立有效的合规计划,即会带来公司治理结构的显著变化。在传统的由董事会、监事会、高级管理层、审计部门组成的公司管理体系中,引入合规部门和合规团队,使得在董事会之下有合规委员会的机构设置,其负责人通常由董事会的一名主要成员担任;在首席执行官之下设立首席合规官,由后者领导起一个自上而下的合规管理团队;一旦发现公司存在合规风险,合规部门将会承担报告责任,不仅要向高级管理层进行报告,而且还要有向董事会直接报告的机制;公司在各项业务运行、财务管理乃至审计监督等环节,都要接受合规部门的独立审查。一言以蔽之,在传统的由公司决策者、执行者和监督者所构成的三角结构之外,组建起一个独立的法律风险防控部门,并发挥其不可替代的独立作用。

  

   那么,合规在现代公司治理中究竟能发挥什么样的作用呢?原则上,企业建立合规计划的直接目的在于避免合规风险的发生。所谓“合规风险”,通常是指企业因未能遵循法律法规、监管要求、规则、自律性组织制定的有关准则以及适用于企业自身业务的行为准则,而可能遭受法律处罚、监管处罚、重大财务损失或声誉损失的风险。相对于传统的业务风险和审计风险而言,合规风险属于因企业自身违法违规原因所遭受的各种损失,会造成更为严重的后果,企业因此付出的代价也更为巨大。

  

   首先,企业通过建立有效的合规计划,可以避免企业整体利益的损失。准确地说,合规无法直接帮助企业创造商业价值,却可以帮助企业避免重大的经济损失。从短期效果来看,企业违法违规开展经营活动,例如贿赂政府官员、采用恶性竞争方法、实施欺诈手段等,可能增加企业营业收入,获取暂时的经济利益。但是,这种违法违规经营活动却破坏了企业竞争的公平性,导致企业运营成本大幅度增加,甚至会因为其他企业普遍采取不正当的手段而失去更大的利益。而唯有建立有效的合规计划,企业才能在遵守法律法规的前提下开展经营活动,具有一个相对公平的经营环境和秩序,从而获得整体的利益保障。

  

   其次,合规机制的引入,可以使企业避免因为被定罪判刑或者受到监管处罚而付出极为惨痛的代价。在美国20世纪发生的安然事件和安达信事件中,联邦司法部对这两家企业提起刑事诉讼,最终导致两家企业相继破产,数以万计的公司员工失业,当地经济出现严重震荡。这显然表明,一个没有合规计划的企业,难以预防企业及其高管犯罪行为的发生,而企业一旦被定罪判刑,将会导致其无辜的员工、股东、投资者、代理商、经销商的利益受到严重损失,企业的信誉和声望受到挫败,企业轻则失去大量交易机会和交易资格,重则失去上市的资格,特别严重的企业犯罪案件,还会造成企业被宣告破产。而唯有建立有效的合规计划,企业才能避免上述最坏的结局,从而获得长远健康发展的机会。

  

   再次,通过建立合规计划,企业可以承担更大的道德责任和社会责任,并树立良好的社会形象,获得长久的商业信誉,从而实现可持续的业务增长。在一个法治社会中,企业一旦建立合规计划,不仅可以减少多方面的损失,还可以获得一系列商业回报。一个在合规经营中成长的企业,也将因其合规经营而受益,并最终成为业内的模范企业,进而实现“百年老店”的目标。

  

三、作为刑法激励机制的合规


   前面已经指出,建立合规计划已经成为公司治理结构的有机组成部分。在企业内部建立合规管理体系,已经成为一种世界性的大趋势。那么,企业究竟为什么要建立合规计划呢?假如企业不建立合规计划,究竟会带来什么样的消极后果呢?还可以更进一步追问:在企业建立合规计划的背后,就究竟存在怎样的激励机制呢?

  

   自20世纪90年代美国率先引入企业合规机制以来,合规计划就不单纯属于公司治理的一种方式,而更属于一种刑法激励机制。美国检察机关会根据涉嫌犯罪的企业建立合规计划的情况,来决定是否对其提起公诉;在法庭审理中,法院会根据被起诉的企业是否建立合规计划的情况,来决定是否对企业加以定罪,或者在完成定罪程序之后,来进一步决定是否对其减轻刑事处罚。更为重要的是,美国还确立了一种影响深远的暂缓起诉协议制度(DPA)和不起诉协议制度(NPA),对于涉嫌犯罪的企业,根据其建立合规计划的情况来决定是否达成这些和解协议,并通过建立考验期,责令企业缴纳高额罚款和建立或完善合规计划,以换取考验期结束后的撤销起诉。由于建立或完善合规计划可以获得撤销起诉的结果,并避免受到定罪判刑,涉案企业因此在建立合规计划方面具有强大的动力。

  

   根据余永定教授的研究,“2009至2015年7月间,美国监管机构对在美经营的银行罚款1610亿美元”,其中,“美国银行、摩根大通分别被处以166.5亿美元、130亿美元的高额罚款,花旗银行70亿美元,高盛50亿美元,巴克莱20亿美元;在反洗钱方面,发生过法国巴黎银行被处以90亿美元的巨额罚款,汇丰银行19.2亿美元,德意志商业银行17亿美元,渣打银行先后被处以10亿美元的罚款;2014年,瑞士信贷因帮助客户逃税被处以28.8亿美元的罚款”。德意志银行更是多次被要求缴纳巨额罚款,2010年因协助美国富人逃税而被处以5.5亿美元罚款,因违反反洗钱法律被罚2.58亿美元,2016年还因参与违规金融活动进而被司法部等监管机构处以140亿美元罚款。除金融机构以外,其他企业被处以罚款的情况也是令人触目惊心的。2016年,英国石油公司因墨西哥湾石油泄漏事件而被处以208亿美元的罚款,大众汽车因排放测试作弊事件被罚款147亿美元。2012年,葛兰素史克因产品安全信息方面的问题而被处以30亿美元的罚款。2014年,丰田公司因汽车设计缺陷的和解金达到2亿美元。

  

   以上的这些巨额罚款,几乎都是美国监管机构通过与涉案企业达成暂缓起诉协议或者不起诉协议的方式来收取的。而这些涉案企业在缴纳巨额罚款的同时,无一例外地都向监管机构承诺建立或者完善合规计划。监管机构最终对其作出撤销起诉的决定,都建立在对其合规计划评估合格的前提之下。很显然,在这种以达成和解协议替代刑事起诉的现象背后,存在着一种刑法上的激励机制。这种激励机制的基本特征是,只要涉嫌犯罪的企业建立合规计划,监管机构就有可能不将其移送起诉,检察机关也可以与其签订和解协议;只要在和解协议所设定的考验期之内,涉案企业建立或者完善了合规计划,并通过了监管机构或检察机关的审核评估,就可以换取后者的撤销起诉,避免被定罪判刑的结果。

  

   在以下的讨论中,我们将对欧美国家所确立的这种刑法激励机制进行简要的比较研究。大体上,这种刑法激励机制可以分为五种模式:一是以合规为根据作出不起诉的模式;二是以合规作为无罪抗辩事由的模式;三是以合规作为从轻量刑情节的模式;四是以合规换取和解协议并进而换取撤销起诉结果的模式;五是以对违法行为披露换取宽大刑事处理结果的模式。

  

   (一)以合规作为不起诉的根据

  

一些西方国家的检察机关在决定是否对涉嫌犯罪的企业提起公诉时,经常会将企业是否建立了有效的合规计划作为一项重要因素。在司法实践中,检察机关对于确实建立了合规计划并具有保障合规计划有效运行机制的涉案企业,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:limei
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/116530.html
文章来源:《比较法研究》2019年第3期,第61-77页
收藏