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余盛峰:社会连带法学的问题意识与内在张力

——以狄骥法律思想为例

更新时间:2019-05-21 23:09:14
作者: 余盛峰 (进入专栏)  
是霍布斯主义、马克思主义和法西斯主义的结合,因为:单纯从事实出发,无法奠定规范的根基。[25]

  

   狄骥认为,法治原则仅仅建立在事实基础之上,即那种可以通过观察而得出的社会的相互依赖。[26]作为对古典法律范式的批判,他试图以客观法的概念取代古典法学的主观权利体系,进而解构整个古典权利概念。在他看来,法治原则之所以是客观的,是因为:必须去做那些本身具有社会性的事情;而不要去做具有反社会性的事情。法治原则因而被他转化为一条要求人们与社会事实保持一致的训诫。社会事实是法治原则的真正基础,而社会事实则是永远客观的。[27]对于狄骥而言,要实现社会连带与工业和平,就必须通过这一法治原则把个人意志纳入到确定的客观状态之中,他甚至提出,个人不享有依照自我理解开展自由活动的权利。如果他们的行为与社会连带发生冲突,掌权者就必须介入来压制这类行为。[28]难怪在萧公权看来,狄骥的“客观法”体系其实是霍布斯利维坦国家的复活。[29]对于狄骥,法律体系的重组不应是形而上理念的构筑,也不能基于主观权利体系的纯粹演绎。连带法则是一切法与政府的基础,是社会的最高规范,国家也必须无条件服从。狄骥与霍布斯一样,他们都解构了法律的道德向度,道德权利的“主观”与“形而上”维度都被客观法取代了。正如萧公权所指出的,假如“社会连带”失去了价值标准,服从的根据就只能依赖数量优势,最终也就只能将公民推向全能国家的怀抱。[30]

  

   在狄骥和涂尔干的思想体系中,实际都嵌入了一个内在的张力——即社会概念的双重性:社会“既被解释为环境或从外部观察到的社会整体,又被理解为理想的中性和尊敬、热爱的对象”。[31]作为事实的“社会”和作为规范的“社会”,因此就具有了两种完全迥异的与法律结合的可能性,因而这也在社会连带法学内部埋下了两种矛盾冲突的根源。尽管狄骥本人是一个真诚的自由主义者,但在狄骥法律思想体系的内部,实际同时容纳了通向自由与集权两条完全相反的道路。

  

三、狄骥法律思想的创见及其张力


   (一)“社会连带主义”的双刃性

  

   在机械社会,人们具有共同的价值、信仰与规范,同质性促成强烈的集体意识,它犹如强大的机械力将社会成员固定在相对恒定的位置。在机械社会中,惩罚主要针对破坏社会同质性的行为,故大多是压制性法律。伴随文明扩张,社会职能日益扩大,物质(每平方公里人口数)与道德(社会交往频率)密度增加,社会产生激烈竞争状态,日趋复杂的社会分工,不同集团人群逐渐相互依赖,社会因而转入“有机团结”。涂尔干认为,机械连带到有机连带是历史必然趋势,正因如此,从压制性法律到恢复性法律的变迁也是时代必然。[32]

  

   正是出自涂尔干的启发,狄骥也认为法律理论必须就此重大变化做出描述和解释。他意识到,20世纪初叶的社会巨变将对公法、私法、家庭法、契约法和物权法理论形成全面冲击。一种注重实际的、社会化的法律制度正在取代早先那种具有抽象性和个人主义两种特性的制度。[33]狄骥也同样观察到,职业差别正在构造新的社会等级制度,建立在共同的职业利益、工业利益、商业利益、共同的科学项目、艺术、文学作品或其他工业基础上以及建立在互相扶助诺言基础之上的许多社会集团,已经成为当时最为突出的社会现象。[34]根据涂尔干的机械连带与有机连带的划分,狄骥也同样认为有两项因素构成了社会连带:1、需求的相似性,这是连带的基础(对应于涂尔干的机械连带);2、需求与能力方面的差异,这种差异造成各种服务之间的交换成为必要,并且,既通过有机的相互依赖,又通过劳动分工建立起社会连带(对应于涂尔干的有机连带)。[35]狄骥认为,这两种连带是任何社会都无可争辩的事实,而每种连带关系都能解释不同的法律现象。比如,所有社团都是一种相似性基础上的社会连带状态。[36]随着社会发展阶段的不同,两种连带关系呈现出不同的地位和作用。

  

   因此,对于狄骥,新的法治原则就应当是:不要去做那些可能损害社会的相互依赖的事情。[37]作为源于人类共同自觉意志的客观法,它的存在是不以人的意志为转移的。在狄骥看来,古典的个人主义化约论已经陷入困境:它不是否认政治主权而陷入无政府状态,就是否认个人自由而陷入专制主义。[38]因此,“社会人的概念是法学理论的唯一可能的出发点”。[39]狄骥似乎认为,他已经找到了解决古典法律二元难题的答案:社会连带学说以一种尽可能准确的方式确立了法治原则的来源及范围,这一原则既为统治者的职责与权力建立了基础,也限制了他们的行为以及向他们施加积极的义务。[40]狄骥清醒意识到,社会连带法学不应当寻求类似于形而上国家的“社会”,他强调自己并不是要肯定一种区别于个人意识的社会意识的存在,“做出这样的肯定,无异于进行某种危险的、形而上学的冒险”。[41]

  

   法律规则从其本质上具有社会性是因为人在社会中生活。但是,法律规则又具有个人性,因为它存在于个人意识中,狄骥拒绝了任何有关社会意识的假设。在这一点上,狄骥其实比涂尔干更为保守,在涂尔干那里,“社会”始终带有某种神秘色彩,而对狄骥来说,社会连带学说只是要解决主观意志论形而上学观念的自相矛盾,并为法治原则寻找到一个新的基础。

  

   但是,狄骥在法律的社会实然和道德应然之间的抉择,进而宣称法治原则仅仅建立在事实基础之上,这同样使狄骥的社会连带法学陷入了吊诡。狄骥毫不犹豫就指出,法治原则是要做具有社会性的事情,不做反社会性的事情;[42]个人没有自由活动的权利,如果这种活动与社会连带冲突的话;[43]根据社会连带法,国家有义务制定法律强制所有人劳动。[44]而为了解决古典法律模式下无法证成国家积极义务的难题,狄骥同时也认定个人不享有任何权利,而只承担社会义务。[45]每个人都负有根据其所处位置协作维持两种形式的社会连带,以及不去做那些对社会连带构成损害的事情的义务。[46]在这里,“社会连带主义”已经影射出它的幽暗面:它既可以促进自由的深化,也可能成为自由的深渊。

  

   (二)对主权、民族与权利概念的解构

  

   古典法律范式建立在国家主权与自然权利这两个核心概念之上。它围绕“主观意志论”展开体系构建,提供了国家主观权力与个人主观权利相对峙的法律图景。古典法律模式下的自由主义就希望在主观权利的基础上,建立起对主权的限制以及为国家设定的义务。在狄骥看来,这是一套抽象的体系,因为它赖以为基的主观权利是一种形而上学的概念。它暗示统治者可以独揽组织为一个国家的民族所享有的“治权”,其具体表现就是控制发布命令的权利。[47]从近代欧洲历史来看,绝对主义时期的君主将罗马法上的“治权”(imperium)和封建时代的领主权融合到一起,确立了近代的法律主权概念。这一理论构成了古典法律模式的基础。狄骥则认为,古典法律对主权概念的建构,实际上沿袭了个人所有权的观念,并因此构成了世袭论的国家观。[48]大革命时期的法律主权概念依然是新瓶装旧酒,不同的只是,在这里不过是用“民族”取代了“君主”的地位。古典法律主权预设了国家与民族之间的对应一致,狄骥则认为这与事实相悖;古典法律主权被定义为是单一和不可分割的,这错误地引导在全国范围内对所有独立行动的群体的某种钳制。[49]

  

   为了批判古典的法律主权概念,狄骥将矛头指向卢梭和黑格尔。在他看来,卢梭正是雅各宾专制主义和凯撒式独裁主义的理论提供者。卢梭虽然巧妙地结合了公意的至高无上性与个人的自治性,但这需要在全权国家那里才能得以协调。黑格尔则毫不掩饰他对国家的推崇,只有在国家之中,个人才是自由的,只有通过国家,个人的意志才可与普遍意志相融合。狄骥意识到,在这种形而上学国家观念之下,无法为政治权力的法律限制建构起一个坚实基础。它也无法保证新时代背景下公共服务组织和运作的有效进行。[50]

  

   在主权国家概念和高于国家并限制国家行动的法律概念之间存在不可化解的矛盾。古典法律主权不仅无法解决对内集权的问题,在国际法领域,民族主权意志的协调问题也同样面临困境。正因如此,狄骥严厉指责从康德到耶林、耶利内克(Jelinek)的19世纪德国公法理论要对一战爆发承担责任。

  

   狄骥对20世纪初期的国家暴力与帝国主义征伐,表现出令人钦佩的批判意识。在他看来,国际法效力不应当来自国家意志,而应当来自社会连带关系。国际法的主体不应是国家,而应是各国的个体成员。在这里,狄骥将古典主权概念作了功能论的改造,主权不再是可以发布命令的主观权利,权力也不再是一种权利,而纯粹成为一种行为能力。与此同时,狄骥也拒绝承认存在具有意识和意志的可以被视作一个个体的民族,在他看来,“民族”只不过是国家所产生的社会环境。狄骥也进而认为投票选举制并不是行使主权的手段,而只是民族生活的一种功能,对于狄骥来说,民族生活理论已经取代了民族主权理论。[51]古典民族主权的概念被现代社会功能概念取代了。

  

   民族主权概念的解构也预示了古典自然权利主观向度的瓦解。从主观权利向客观法的过渡,从权利意志论到权利功能论的演变,都使古典法律范式所捍卫的个人权利不可支配的道德根基遭致瓦解,古典法律范式的权利原则因而转变为社会法律范式的义务本位。狄骥的社会法范式攻击了古典法的形式主义弊端,也连同撼动了古典法律的自然权利根基。从自由主义拯救自由主义的狄骥方案,也诱使自由主义走上了一条危险的道路。

  

   (三)社会宪法学:波尔多学派的奠基者

  

   19世纪中后期以来,西方国家大量介入到公共服务事业之中,公共教育、济贫法、公共工程、照明系统、邮政系统、电报电话系统以及铁路运输,国家对于社会的频繁介入,需要得到一套公法制度的规制与调整,而这套制度已经无法再建立于古典主权理论基础之上。狄骥根据由法国“行政法院”做出的丰富判例所提供的公法素材,提出要以“公共服务”概念取代“主权理论”,自此为整个法国现代公法(行政法)制度奠定了基础,也由此开创出影响深远的“波尔多学派”。[52]

  

狄骥对现代西方公法做出了重构性的理解,他认为,公法不再是规制主权国家与其臣民之间关系的规则体系,毋宁说,它是对于组织和管理某些服务来说必不可少的规则体系。行政行为在过去由于来源于行政机构的公务人员而被披上主权的外衣,而现在,它被视为一种个人行为,它的主权性质仅仅来自它所为之服务的目的。[53]20世纪初期,与政府公共服务分散化趋势并行,政府活动的产业化也在不断拓深。这需要对古典法律模式的制定法中心主义做出调整,公法体系的统一性不再仅仅建立在制定法的普遍性特征之上,也需要建立在制定法所要实现的目标基础之上。而所谓统一的目标,即指围绕于确保政府公共服务运营的职责。另一方面,伴随行政规章的大量出现,制定法与行政规章的区分也趋于消失,狄骥已经预见到,(点击此处阅读下一页)


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