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余盛峰:近代中国民法典编纂中的“习惯法”

更新时间:2019-05-21 23:04:00
作者: 余盛峰 (进入专栏)  

  

   国民党民法典总则第一条作了如是规定:“民法所未规定者,依习惯;无习惯或虽有习惯而法官认为不良者,依法理。”同时规定:“凡任意条文所规定之事项,如当事人另有契约,或能证明另有习惯者,得不依条文而依契约或习惯,但法官认为不良之习惯不适用之。”[⑩]据民法编订者史尚宽的解释,本条所谓习惯有两方面的限定:其一,“习惯谓有法的效力之习惯,与单纯之事实习惯有别”;其二,习惯成立要件有二,“第一须有习惯之事实,即就同一事项反复为同一行为之谓也。第二须有为法之意思(opinio necessitates或opinio juuris sive necessitatis),即一般以其习惯有法的效果而守之之谓也。”由此可知,民国民法典第一条中所谓“习惯”,并非事实上的“民间习惯”,而是德国法意义上的“习惯法”。这首先从内涵上极大限定了习惯。[11]

  

   以上国民党民法典第一、二条,实际上首先将习惯区分为“事实习惯”和“习惯法”,从而否定了事实习惯的普遍规范效力,进而,又严格限制适用不符合法律目的的习惯。从这些立法意图来看,国民党民法典对习惯并不是采取宽容与广泛承认的态度,而是完全相反。再以司法判决为例,“一九三二年九月十九日民事上字第2131号”判例,首先以“习惯法构成要件”,来限制对习惯的直接引用;其次,又强调习惯事实须经调查确认才能适用,其调查程序为“依诉讼法则与审查争执事件同其程序,应据当事人依法提出之证据或法院调查之结果而为认定”;再次,“至部刊之民商习惯调查录”,只具有参考效力,未经查证则不能认其具有法律效力。[12]司法者和立法者对民事习惯的态度是一致的,不仅从内涵上,而且开始在程序上严格限制习惯的适用。这与民初大理院主要从实体的标准判断“习惯”是否具有法律效力,已经发生了重大的转变。

  

   在民初大理院的实践中,关于“习惯”是否存在的承认,在各方之间仍是相当一致,所各不一致的,只是在于该习惯是否具有“习惯法”效力的分歧。也就是说,关于“习惯”的存在,当事人一般不负有举证的责任,各方当事人都保留了对于此习惯的清晰记忆,因而在法律上也就不必为当事人举证“习惯”的责任而特殊规定。但是,到了国民党政府时期,在民事习惯的认识上,就已经需要要求当事人的举证责任,或者需要启动法院的调查程序。由于法院启动调查所需人力物力的限制,以及由于当事人举证效力的采信力的争执,就必然会进一步提高习惯在进入国家司法层面时被予以采信的难度。

  

二、习惯法命运跌落的原因探析


   在晚清变法中,法律已被视为“立国之基,致治之本”。[13]因此,在翻译“customary law”的过程中,最后立法者就没有用“俗”这样一个中性的乃至含有贬义的传统词汇加以翻译,而创制出一个非传统汉语搭配习惯却更具权威光环的“习惯法”。

  

   晚清以降的立法者,其核心目的是希望借助西洋法典的引入,整饬原先散处各地的“民情风俗”,“类皆萃全国会议之精神,复参以百年民情之习惯,斟酌妥善,都归画一”。[14]因此,立法者希望得到的是某种整齐划一的“习惯法”,而绝不再是纷繁驳杂的“习俗”或“习惯”。这一点,从宣统二年(1910年)《调查民事习惯章程》也可探知:“法律名词不能迁就,若徇各处之俗语,必不能谋其统一。调查员应为之觊切声明,免以俗语答复,致滋淆乱。”[15]

  

   但与近代立法者的愿望相反,在中国历史中,国家法律与地方性的风俗土例之间,并不存在西方那种由“习惯”上升为“法”的司法实证化机制。正如滋贺秀三所言,要从中国民间风习中找出法学上称为“习惯法”即具有一般拘束力含意的社会规范,并明确地根据该规范做出判断的案例,实际上连一件都未能发现。[16]在断案判语中,我们只能见到“风俗”、“俗例”、“土例”、“土风”这些字眼。因为,在传统的“风俗论”司法实践中,并不需要“习惯法”成文化和实证化的机制。州县官通过诉诸“民便”做出的个案裁决,最终并不是要采纳先前确立的习惯规则,而是与相关利益方协商达成妥协性解决方案。[17]因此,民间规则在中国历史上始终没有经过法律意义的加工和处理。而从民间习俗到法律规则,这中间实际存在一道宽广的鸿沟。

  

   以清末“安徽省民事习惯调查录”为例,其中就区分了“多数习惯”和“少数习惯”。“少数习惯”,说明在同一民事关系上,全省范围内至少有两种以上习惯。该报告分五部分,第一部分“总则”共28问,有两种以上习惯的共23条,占82%;第二部分“物权”共60问,有两种以上习惯的共40条,占67%,第三部分“债权”共150问,有两种以上习惯的72条,占48%;第四部分“亲属关系”共46问,有两种以上习惯的共24条,占52%。[18]清末安徽省的民商事习惯调查结果,可以代表当时全国各地的基本情况,虽然调动了大量人力和财力从事民商事习惯的调查工作,但越是细致深入的调查,越是挫败了立法者希望从中国传统和本土资源中总结出具有中国特色且具有普遍规范效力的习惯的愿景。最根本的原因在于,传统中国与欧美社会的制度演变历程显然有别。“土俗、土例、俗例、土风”等类似的词语,根本不等于西欧法制史意义上的“习惯法”(“例”、“惯例”、“俗例”)。正如日本学者寺田浩明先生在其研究中的结论,关于规范存立的所谓客观的、制度化的框架在旧中国并不存在。

  

   虽然民商事习惯调查无法直接帮助近代中国民法编纂吸收本土资源,但是一边倒地移植西方法典显然无法适应中国国情,因此,还是造成了近代中国民法严重的本土化问题。“西欧与中欧的私法法典化的社会模式主要是为一个大众阶层即所谓的有产市民阶层(Besitzburgertum)的利益而设置,其正是建立在剥夺经济社会中的其他一些阶级——牺牲诸如大的土地占有者,农民阶层和手工业的传统职业,或者是建立在剥削工薪阶层的基础上。”[19]辛亥鼎革之际,1912年,中国总人口为4.1亿,城镇人口却只有3700万;北洋政府末期1928年,总人口为4.65亿,城镇人口4100万,仍只占总人口的8.9%。[20]1914年—1918年,小农经济占国内总产值的61.8%,传统、半传统的工商业经济占35.5%,而近代产业经济仅占2.7%。[21]在此种社会结构和阶层分布现实的约束下,中国固有的财产和身份法的观念与制度,就不仅是广大农村,即便是在近代大城市地区,也都会保持长期的稳定性。但是,中国传统和社会现实的延续,又无法以某种制度化、形式化的习惯法的方式被有效纳入现行民法的体系中。中国与西方、习惯和法律、传统与现代,因为缺乏一种制度化、创造性的转化途径,因此陷入一种中国/西方、传统/现代非此即彼的二元困境之中。

  

   现代中国的法律现代化面临特殊的历史条件约束。中国法律现代化不可能达到欧洲民族国家及其法律体系的紧密程度。法律统一和法律多元,伴随中央权力和地方权力、国家统一和地方自治、城市与乡村分化、全国性市场体系的培育与区域社会的分割,以及特别由边疆和民族问题带来的法律多元性,势必造成中国政治制度、法律体系和公民权利问题的复杂性。社会成员既需要从各种特定的血缘和地缘的关系中解放出来,成为主权国家的法律主体,同时又面临如何在不同地区和文化的地方认同间保持平衡的问题。

  

   与此同时,由于近代以来中国民事立法深受德国法系影响,因此在有关“习惯法”的观念上也不可避免陷入亦步亦趋的局面。德国近代最权威的民法学家萨维尼、普赫塔最早都非常强调习惯法的重要性,他们希望提出一种法源理论,为德国民族国家法律秩序的塑造提供本土资源。同时,他们也希望为法官提供有关测试习惯法拘束力的方法的指导。因此,他们接手了在欧陆共同法学者中流行的古老法学,并且由此发展出习惯法的先决条件学说。“他们讨论了其途径、统一性、行为长期持续的重复、在判决中暗示的认可、opinio necessitatis(民族内心有关特定规则必须被遵守的确信)、合理性、公之于众的状况以及错误的后果,用于查明并确定效力优先于欧陆共同法的地方性习惯于特殊习惯的拘束力”。[22]可以发现,在这种鉴别习惯法效力的理论中,一开始并没有以“习惯”是否符合国家法律与制定法为先决条件。但是,在进入19世纪中后期之后,现代德国的民法学派,则开始从萨维尼与普赫塔的立场上倒退。他们开始完全以国家的立法作为基础,并逐渐抛弃了各种“非国家”社会理论和法律理论。

  

   在这种民法思潮的变迁之后,其主流理论开始倾向认为:习惯法不仅在实践意义上,而且在理论价值上,都居于制定法之后。[23]德国民法典编纂第一委员会在《第一提案》第2条提出:“只有当制定法参引习惯法时,习惯法性质的法律规范才有效。” [24]格布哈特(Gebhard)在《<第一提案>说明》中则明确反对习惯法,因为习惯法“脱离实践”。而且,他否认当代迫切需要习惯法,因为承认习惯法会损害法典编纂的目的。因为法典编纂的目的是法的确定性,但习惯法的特点则是不稳定,而这种特性正是确定习惯法的困难所在。对他们来说,法典编纂的首要目的是创造统一的德国法。但如果习惯法可以不受控制地发展为制定法,那么“根据德意志民族的特性”,“德国的法律领域就很容易被地方法习惯法占据”。也就是说,如果承认习惯法是制定法,就会面临这种危险,所以人们只在迫切需要习惯法的情况下才承认习惯法是完全合理的。因此,《<第一提案>说明》最后将习惯法区分为无效的或已被废除的习惯法(das ab-oder derogatorische Gewohnheitsrecht)与补充性习惯法(das suppletorische Gewohnheitsrecht)两类。

  

   而在德国法学家雅各布斯看来,由于受到近代启蒙理性思维的影响,即使连萨维尼和普赫塔,也从未怀疑过“习惯法对当代只起微小作用。这显然是人们在19世纪初对习惯法的看法。到了19世纪末,生活关系已发生了根本变化,人们则否认对习惯法的“迫切需要”。[25]

  

   虽然,近代以来的各国法律哲学从来没有取消过“习惯法”的正当性,相反,在国家/市民社会的二元论中,“习惯法”实际上承担着塑造市民空间,从而支持国家法律再生产的重要功能。但是,“习惯法”与“国家法”的并存,也已在其中蕴含了一种等级性的规定。将习惯法与国家法相对立,实际上也是国家法至上地位的完成,它们共同巩固了有关法律生成的现代化理论论述。而只要依然处于这一二元论的思维模式之中,所有外在于国家的法律秩序,都只能作为国家法的边缘和补充而存在。

  

近代以来的法律哲学,普遍相信理性的自由立法远高于单纯的习惯适应过程,前者在固定的理性原则基础上创造了行为的规则,而后者除了盲目的“永久性倾向”之外则什么也不是。[26]近代社会契约理论及由其推导的民族国家法律理论,成功地将自己建立在一系列的历史假定之上。它倾向于把民族国家的内部疆域建构为一个同质性的时空维度,通过这种抽象化的过程,一方面将自然和社会分离开来,(点击此处阅读下一页)


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