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余盛峰:从马的法律到黑箱之法

更新时间:2019-05-21 21:36:05
作者: 余盛峰 (进入专栏)  
将一次短期博弈转变为多次持续博弈,将不对称的黑箱状态通过形式主义的平等法律赋权,转化为信任对称的白箱状态,将博弈游戏化,从而为法律稳定社会规范预期的功能实现争取到时间。这主要通过经济系统的稀缺性制造和法律系统的规范化机制完成,私有财产权和自由契约机制通过市场与法治规则实现了结构性的耦合。这主要解决了现代社会横向合作层面的黑箱性问题。其次,是解决纵向层面的政治黑箱性问题,它主要经由政治民主机制、公开舆论监督、宪法审查体制、正当程序保护等,形成对权力黑箱的持续监控、质询、反对和改造。更重要的是,通过宪法化机制在政治民主化和法律实证化之间形成一种自我反馈和反思性指涉的递归循环机制,来促成政治权力黑箱的常规程序性自我净化。上述横向与纵向的反黑箱机制存在两个特点:其一是高度依赖现代法律的制度保障,黑箱转化为白箱的关键在于法治(rule of law)。其二是即使在进入到组织性社会之后,它们还仍然主要借助方法论个人主义来吸收组织性和系统性黑箱的问题。这两类传统模式在组织性社会遭遇到各种功能障碍,从而促使现代社会开始搜寻和演化其他反黑箱机制。

  

   恰如前述,现代法律是维护和制约社会黑箱性的重要机制,但是现代社会的法律系统本身也是一个巨大的黑箱。对于这一悖论,除了在演化中形成对法律系统的建制信赖(faith)之外(所谓法律信仰),更依托于一种英美普通法意义上的信托关系(trust relationship)的建立。概而言之,现代社会的黑箱性高度依赖法律系统的黑箱性进行化约,为了达到社会黑箱复杂性化约的目的,在专业法律人和法律客户之间必然形成知识/信息的不对称关系,法律黑箱性是不可避免的,因为法律知识的专业性与法律系统的权威性就有赖于这种黑箱。为了解决“纠纷”,我们“信任”法官与律师,因为他们具备了普通人无法洞识与掌握的黑箱性知识。推而广之,这在现代组织性社会成为了普遍的现象,甚至一切职业团体(Professional),包括律师、医生、会计师、新闻记者、工程师、学者,都担负起了特定的专业和知识功能,从而形成了其内在的职业黑箱性。普通人因为现代劳动与知识分工的复杂化和加速化,必须接受此类黑箱的普遍存在。如果一切知识都要求民主化,主张平等的公开和分享,要求打开一切黑箱,实现无差别的“透明性”,知识分工就无法实现。在这种前提下,因此就要求在包括法律职业在内的各社会领域形成一种普遍的信托关系。

  

  

   专业知识权威作为受托人承载着一种特定的信托义务,既然信托人基于实际需要必须无条件地信任职业专家黑箱,他们就将自己无条件地托付给受托人,同时也将自己的一系列隐私和利益损害的风险暴露于外。所以,受托人也就具有了一种不同于简单的服务承揽合同的信托义务,这在律师职业伦理中,也就形成必须忠实照顾(principle of partisanship)和诚信看护(ethic of care)当事人利益的特殊伦理要求。在普通法国家,这种信托主义(trust)的国家和社会理论实际涵括到了各个领域。进而言之,在现代分工社会由于知识黑箱性成为普遍的,因此信托关系也势必成为普遍性的。在实践中,主张一切决定都具有透明性(transparency)和可解释性(interpretability),既不现实也不可欲,它在社会技术上不可行,同时也可能严重制约社会演化的进一步可能性。如果知识都要求公开,主张平行传递和习得,那么社会本身也就无须分工,知识进化也就没有办法实现。进而言之,现代社会运行必须在有限的单位沟通时间内,不断建立起各种信托性的信任关系,从而可以临时切断进行黑箱解释的义务负担,通过信托关系,构建起无需持续进行透明化解释的系统性信任。

  

   无论是法律行业、医疗行业、金融会计行业、新闻记者行业,这种因应于黑箱必然性的信托关系,实际成为了跨越当代个体社会与组织性社会、连接私人机制与公共制度的共同要求。这成为了现代社会在处理黑箱性问题上一个极其重要却极易被忽视的维度。我们可以再次回到柏拉图有关技艺的讨论:技艺的存在是为了成就技艺对象而不是技艺主体的利益,因此,从事技艺所获取的利益回报,并不是使技艺成为技艺的本质,其本质在于成就对象的利益。换言之,在信托理论的解释下,社会黑箱存在的目的不在于服务黑箱主体自身的利益,而最终在于保障和成就黑箱对象的利益。

  

   晚近几十年来,一系列新的处理黑箱性的方法获得应用,而这些则可以追溯到二战时期由香农(Claude Shannon)和维纳(Norbert Wiener)所主导的信息论和控制论革命。也就是说,在香农和维纳的视野下,黑箱问题实际也就是关于信息的传输、保真、控制与反馈的数学原理,从理论上来说,通过在随机性中建立离散数学模型,通过在噪音、信道、脉冲频率、运动轨迹之间建立数字关联,通过自我递归的描述、预测和引导的信息技术,可以把一切的黑箱问题转化为使用代码、算法、程序进行二阶控制的技术性问题。当一切问题都可以借助操作数据的规则(如指令集、编程语言、细胞自动机)按照一定顺序计算出结果,黑箱问题也就成为图灵完备(turing complete)的。甚至包括法律系统在内的规范性领域(ought),也被认为可以经由概率统计、模拟仿真、模型建构、参数调整、模块检验与样本更新,转化为可以进行编码、预测、设计、干预、决策、引导和控制的事实性问题(is)。在这些思潮推动之下,无论是斯金纳(Burrhus Skinner)操作条件性刺激的黑箱理论还是维纳的自我反馈控制论,都开始导向一种新的行为主义社会科学方法论,一种具有计算主义冲动的认知倾向开始全面侵入法律领域,从而推动整个法律论证语言的计算主义转向。

  

   既然法官和律师的大脑也是黑箱,为什么还要对他们赋予信任?传统的信托义务和职业伦理是否可靠?这些来自法律现实主义和批判法学的质疑,实际也潜在推动了控制论、认知科学、人工神经网络、机器深度学习和晚近的大数据与人工智能的发展,其内在动力和偏好都是希望通过海量的数据搜集、清洗、标记、建模、计算、分析,可以最终揭示社会黑箱的算法机制,进而运用人工语言的逻辑计算和神经网络推导,在未来的算法社会中避免任何黑箱性的存在。这一意识形态的弥漫业已导向一种计算法学的欢庆氛围。

  

  

   然而,计算意识形态对于人类社会黑箱性的抨击,却遮蔽了作为机器语言和数字技术本身的黑箱性。弗兰克·帕斯奎尔(Frank Pasquale)的《黑箱社会》(The Black Box Society)就为我们深刻揭示了各类人工智能和算法技术黑箱的潜在危险。在今天,无论是交通出行、金融投资、社会保险、教育医疗、就业雇佣这些领域,实际都已受到无所不在的算法治理的全面渗透。无论是大数据、人工智能、平台治理、机器人、虚拟现实、区块链,它们背后隐藏的实际都是各种呈现黑箱状态的算法。也就是说,当我们进入到一个新的网络时代(society of networks),它已经既不是19世纪的个人性社会,也不再是20世纪的组织性社会,而是变成了一个新的算法性社会。而在这个新的算法治理时代,黑箱性不再仅仅存在于个人、国家或职业团体,而是变成了一种普遍性、环境性的技术基础架构。这些黑箱性在试图揭示一切旧有黑箱算法本质的同时,其自身也成为了最大的黑箱。它试图将传统的黑箱法律转变为自动智能决策的机器系统,从而将马的法律转变为黑箱之法。

  

   实际上,正如耶鲁大学法学院杰克·巴尔金(Jack M. Balkin)教授所言,这些黑箱化的算法机制,或者更具科幻色彩的机器人与人工智能技术修辞,在其背后实际所代表的都是具有特殊利益的公司。而在这些大公司与消费者网民之间,所形成的也理当是一种新型的信托和受托关系。换言之,在网络算法社会中,消费者不得不将大量的个人信息、隐私和数据无偿贡献、授权和委托给科技公司,而这些科技公司的算法机制对于这些信息数据的占有和处理方式,实际已经形成了封闭的黑箱状态。为了满足信息社会的沟通需要,消费者必须依托大科技平台的算力资源与算法手段,对此,我们很难在算法透明性和可解释性方面提出过高要求,这与上述自由职业信托内在的黑箱知识前提是类似的。但正是在这种前提下,当代网络算法社会呈现的高度不对称的信息权力,也就更应当纳入到一种信托/受托的法理框架中予以重新认识。也就说是,人工智能、机器深度学习、算法程序的开发者、编程者、运营商、制造商,它们所要承担的实际是类似法律人、医生、会计师、新闻记者这样的特殊信托角色,它们的首要法律身份不再是发出告知/同意、自由数据交易、相互协商条款的“生意人”,相反,它们在当代承载着作为核心信息受托人的关键角色,因此,它们必须相应承担起一种严格的忠实照顾和诚信看护信息信托人的法律义务。套用柏拉图对技艺德性的论述,算法技艺首先不应当是追逐自身的利益,而理当是成全算法对象的利益。

  

   在传统的信托关系中,在信托人与受托人之间存在比较明确的服务回报关系,而当代网络经济的免费模式则在解构传统服务报偿关系的同时,也潜在腐蚀了传统信托关系的动机结构。天下没有免费的午餐。免费模式通过将用户数据资产化来换取商业回报,这实际与受托人的信托义务形成了内在的冲突关系。同时,在传统的工商业社会,信托关系的展开范围相对有限,整个社会的知识分布也相对均衡,自由职业者的知识黑箱也难以直接转化为对于受托人行动、生活和身份的全面支配。但在今天的网络算法社会,知识/信息/技术不对称正在通过普遍的信息基础设施成为一种遍在的状态。信息受托人也不再是赋有神圣职业伦理的自由职业者,而是弥散到隐藏于各类技术性、机器性、代码性、抽象性的数字化手段之中,这些算法黑箱可以在事前、事中和事后随时启动对于行动与沟通的全方位干预、监控和引导。在这种情形下,法律就可能被转变为算法,网络法也可能被蜕变为网络算法。法律不再像遭遇马一样去驾驭网络,而是法律本身可能被全面地网络化、计算化和算法化,法律作为整体,跌入到一个更为幽暗的网络算法黑箱之中。对此,荷兰学者希尔德布兰特(Mireille Hilderbrant)提出了“借助设计的法律保护”(legal protection by design)思路,人类价值在算法黑箱社会的延续,必须依赖技术手段的辅助,以技术对抗技术,但法律本身也绝不能被技术黑箱同化。

  

   在近代民族国家的法律统一运动中,封建社会的多元法律黑箱渐次被主权国家的实证法吸纳,而实证法在19世纪之后成为最大法律黑箱的同时也激活了一系列反向限制性的历史运动。通过议会民主、宪法审查、人权机制、公共舆论的各种建制,通过各类政治和社会运动的持续激扰和照亮,推动着不同权力黑箱主体担负起相应的信托责任,促使其认领各种公开性、透明性和可问责性的法律义务。历史经验是未来的引路者。黑箱性不必是一个负面的价值概念,甚至为了自由的名义需要恒久维护它的存在,但唯有伟大的政治和法律行动,才能抗衡和抵御黑箱社会的无限制扩张。

  

   (本文原载《读书》2019年第3期,在刊发时有删节,此为完整版。)

  


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