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何挺:附条件不起诉适用对象的争议问题:基于观察发现的理论反思

更新时间:2019-05-19 14:36:29
作者: 何挺  
可能判处一年有期徒刑以下刑罚或免除刑罚的未成年人共计80人,占全部未成年人人数的比率超过80%。[12]易言之,在A区检察院2015年度办理的未成年人案件中,超过80%的案件符合《刑事诉讼法》所规定的适用附条件不起诉的刑罚限制。为检验A区的情况是否具有代表性,笔者另行收集了同样未成年人案件数量相对较多的东部Z省Y区的相应数据:2015办案年度,Y区最终判处一年有期徒刑以下刑罚或免除刑罚(含相对不起诉与附条件不起诉)的未成年人占全部审查起诉未成年人的比率为64.7%(详见表一)。虽然不及A区,但总体仍然比率较高。虽然某些地区某一办案年度所办理的案件并不能完全代表我国的整体情况,但个别地区的较高比率足以提出一个问题:如果说“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”在很大程度上限制了附条件不起诉的适用,那么其背后的原因究竟是因为实践中可能判处一年以下有期徒刑的案件确实太少,还是由于检察官在预估可能判处的刑罚时人为不适当地将一些案件排除出这一范围?

   (二)刑罚限制过严的真正原因:基于未成年人量刑特殊性的反思

   从理论上来说,对未成年人的量刑应遵循不同于成年人量刑的原则,而不仅仅是在《刑法》分则以成年人为“模板”规定的法定刑基础上,简单地为未成年人打上一个“折扣”。少年司法的基本准则与理念都应当对未成年人的量刑产生影响,包括量刑应当体现儿童利益最大化的原则、应当充分考虑未成年人的个人情况和复归社会的需求等。最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》11条亦明确规定:对未成年罪犯适用刑罚,应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正;除了考虑法定量刑情节外,还需要充分考虑实施犯罪行为时的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等等。如果检察官在考虑是否适用附条件不起诉时,能够从未成年人犯罪与量刑的特殊性出发,充分发掘并考虑包括个人成长经历和一贯表现在内的未成年人特有的酌定量刑情节,“一年有期徒刑以下”这一可能判处的刑罚方面的规定可能就不会成为限制附条件不起诉适用的“过高门槛”。正如笔者在观察过程中听到的一个看似“夸张”但却包含深意的说法:“大多数未成年人案件,只要办案人员愿意‘减’,可能判处的最低刑期很多都能减到一年以下”。而且,可能判处的刑罚是检察官在审查起诉阶段所进行的裁量,并不完全等同于法官最终的量刑,即使某一案件法院最终判处的刑罚超过了一年有期徒刑,也并不必然意味着检察官对于可能判处刑罚的裁量有误。然而,在司法实践中,由于办案人员对未成年人犯罪特殊性和少年司法特殊理念认识不足等原因,对于可能影响量刑的酌定量刑情节关注非常不够。有研究者通过收集某市两级法院300余个未成年人案件开展的定量研究也发现,除了“犯罪年龄”对法官量刑结果有显著影响之外,其他四个被上述最高法院的司法解释所明确规定的酌定量刑情节——是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现——对于最终量刑的影响皆不显著,即司法实务中法院在对未成年人量刑时较少考虑这四个酌定量刑情节。[13]

   可以进一步推论的是,办案人员由于对未成年人犯罪及量刑的特殊性缺乏深刻认识,而被“一年有期徒刑以下刑罚”和《刑法》分则以成年人为“模板”规定的法定刑所“桎梏”,对一些未成年人特有的酌定量刑情节未予充分考虑,并过高地预估了刑罚,可能是“一年有期徒刑以下刑罚”限制附条件不起诉适用背后的真正原因。当然,未来对于未成年人案件,将附条件不起诉适用的刑罚限制延展为可能判处三年有期徒刑以下刑罚亦属必要,但现阶段更具有现实可行性的则是使办案人员深刻认识未成年人量刑的特殊性,并能全面理解和掌握可能影响未成年人量刑的各种酌定因素,充分利用“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”所架构的制度空间。

  

   四、附条件不起诉与缓刑的适用对象

  

   (一)附条件不起诉与缓刑适用范围的不完全重合

   附条件不起诉的适用范围限于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年人,而我国《刑法》规定的缓刑适用范围则包括了被判处拘役和三年以下有期徒刑的情形,这一适用范围上的不完全重合导致另一个争议问题:可能判处一年以上三年以下有期徒刑,但同时判处缓刑的案件能否适用附条件不起诉?

   刑法理论关于缓刑的性质主要存在两种不同观点:一种观点认为,缓刑是一种量刑制度,是刑罚裁量的表现;另一种观点则认为,缓刑是一种特殊的刑罚执行方式。[14]但无论以哪一种观点为基准,无论缓刑是与累犯、自首类似的刑罚裁量,还是与减刑、假释类似的刑罚执行方式,缓刑都不是一个独立的刑种,判断某一刑罚是否属于“一年有期徒刑以下刑罚”应当以该刑罚的刑种和刑期来确定,而不是以是否判处缓刑为标准。因此,如果秉承上述刑法理论与规定对《刑事诉讼法》的规定进行解读,判处一年以上三年以下有期徒刑,但同时判处缓刑的情况是不能够适用附条件不起诉的,这一解读也符合立法者规定“一年有期徒刑以下刑罚”的目的。[15]

   在笔者与检察官就个案是否适用附条件不起诉的讨论中,大多数承办人都认为,按照现行法律规定,如果考虑各种酌定量刑情节后可能判处的刑期仍然超过一年,就必然不符合附条件不起诉的范围,是否可能判处缓刑并不是需要考虑的因素。同时,大多数承办人也认为,被判处缓刑的未成年人在主观恶性和社会危险性方面一般都低于最终被判处实刑的人,最终被判处一年以上三年以下有期徒刑同时判处缓刑的未成年人如果符合其他条件,通过附条件不起诉进行审前转处似乎也具有合理性。 A区检察院在2015年起诉到法院的未成年人中,最终也有2人被判处一年以上三年以下有期徒刑同时判处缓刑。

   (二)附条件不起诉与缓刑的高度一致性

   回答上述争议问题需要回归附条件不起诉与缓刑两项制度本身,两者其实在许多方面具有高度的一致性。

   首先,从名称上来说,附条件不起诉或缓起诉甚至可以被视为广义缓刑的一种。各国《刑法》所规定的缓刑主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉三种。缓予起诉,是对犯有轻微罪行的人,在一定期限内附条件暂缓起诉的制度。[16]美国从上个世纪六十年代在有些州发展起来的审前考察监督(pretrial probation,亦可直译为“审前缓刑”)也属于一种特殊的缓刑。审前考察监督的决定由检察官在认定被告人有罪的情况下作出,被告人经过一定时间考察,表现良好,可免予起诉。[17]美国马萨诸塞州的成文法还规定了需经由法官批准的审前缓刑,即在正式起诉或答辩有罪之前,由检察官与犯罪嫌疑人达成一致,将犯罪嫌疑人交付缓刑官监督考察,犯罪嫌疑人需要在考验期限内完成相应的条件,如果顺利通过考验期,对其的起诉将被撤销。与这些审前缓刑相比较,我国的附条件不起诉也可以归类于广义的缓刑之下。

   其次,附条件不起诉与缓刑制度背后的价值取向或理论基础也趋于一致。缓刑制度产生于犯罪增长和再犯严重这一现实土壤,以教育刑理论所主张的刑罚的一方面目的在于改造和教育犯罪人为理论基础,以减少短期自由刑适用、实现刑罚个别化和通过使犯罪人回归社会实现特殊预防为目标。附条件不起诉制度的设立也同样体现了这些价值取向与理论基础。立法者谈及附条件不起诉立法理由时指出:“附条件不起诉制度也给犯轻罪的未成年人一次改过自新的机会,避免了执行刑罚对其造成的不利影响,有利于使其接受教育,重新融入正常的社会生活。”[18]台湾学者在评析台湾地区适用于成年人的缓起诉制度时也指出,缓起诉以“特别预防为优先考虑”。[19]

   从缓刑制度的产生和以日益严重的未成年人犯罪为重要背景这一立场出发,同样适用于未成年人案件的附条件不起诉制度更是与之暗合。可见,两者在价值、功能与目标等方面亦高度趋同。

   再次,从制度的核心要素来看,附条件不起诉与缓刑几乎是完全吻合的。“缓刑的最重要和独特之处在于行为人如果遵守了一定的行为准则,那么经过一定时间,就不再对其执行刑罚或者起诉。”[20]国外学者从世界大部分国家和地区不一而同的缓刑制度中归纳出缓刑的四方面核心要素:一是适用案件的选择性(经由评估认为犯罪人适合);二是有条件地推迟刑罚的适用(或者更为常见的是推迟监禁刑的适用);三是个别化的监督考察;四是引导与(或)矫治处遇。[21]以此四个要素为标准,附条件不起诉在适用案件上的选择性、通过暂不起诉推迟定罪与刑罚、六个月至一年监督考察期间内可根据个案情况选择适用附带处分以及附带处分所具有的矫治未成年人不良行为的功能,几乎与这四方面核心要素完全吻合。进一步来说,附条件不起诉与我国《刑法》规定的唯一一种暂缓刑罚执行的缓刑相比,其制度差异可能仅体现在适用的阶段和作出决定主体的不同,但这并不影响其制度要素本质上的共通性。

   最后,我国未成年人缓刑制度与附条件不起诉制度同样具有很多一致的地方。《刑法修正案(八)》对于未成年人适用缓刑的条件作了修改,明确规定对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年被告人,如果同时符合下列四个条件应当宣告缓刑:(1)犯罪情节较轻;(2)有悔罪表现;(3)没有再犯罪的危险;(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。上述四方面条件除了“有悔罪表现”与适用附条件不起诉的条件直接重合外,其他三方面条件实际上亦为检察官在考虑是否适用附条件不起诉时所考虑。例如,“再犯风险高”在A区试点中被明确作为可供选择的不适用附条件不起诉的理由之一。[22]更明显的是,《刑法》72条第2款规定、并由《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》所细化的适用于缓刑期间的禁止令制度中的很多具体禁止措施都与附条件不起诉的附带处分相重合。[23]

   (三)将所有可能适用缓刑的案件纳入附条件不起诉的适用范围

   基于以上分析,在附条件不起诉与缓刑在各个方面具有高度一致性的前提下,简单地将可能判处一年以上三年以下有期徒刑同时宣告缓刑的未成年人排除出适用附条件不起诉的范围并不恰当,即使此类案件在司法实践中所占比例并不高。与最终判处一年以下有期徒刑实刑的未成年人相比,最终被判处缓刑的未成年人通常主观恶性和社会危险性都更低,即使其被判处有期徒刑的刑期超过了一年。笔者梳理了最高人民法院于2014年11月24日发布的98例未成年人审判工作典型案例发现,其中未成年人犯罪典型案例中有很多案件的未成年人都被判处了一年以上三年以下有期徒刑并宣告缓刑,而其中不少案件的“案例评析”部分又展现了判处缓刑对于未成年人复归社会的积极影响。典型案例所具有的政策倡导性意味着,法院对于检察院提起公诉的未成年人案件,即使可能判处一年以上有期徒刑,也需要根据案件的具体情况尽量考虑宣告缓刑,以避免监禁对于其重新回归社会的负面影响。因此,对于可能判处一年以上三年以下有期徒刑同时宣告缓刑的未成年人而言,如果其最终可能由法院判处缓刑,却无法经由与缓刑具有高度一致性的附条件不起诉获得审前转处以尽快脱离刑事司法程序,这既不符合儿童利益最大化的原则,也有违对诉讼效率的追求。此外,判处缓刑后将适用社区矫正,而我国目前社区矫正乏力,且缺乏针对未成年人的措施,相比之下,附条件不起诉监督考察期间可以采取的措施以及各地检察机关未成年人案件办理的专门化与专业化的发展则更有利于未成年人复归社会。

鉴于此,附条件不起诉适用的案件范围应当将所有可能判处缓刑的案件纳入,并由检察官根据案件的具体情形裁量决定,而不能“一刀切”地将可能判处一年以上三年以下有期徒刑同时宣告缓刑的情形排除在外。[24]当然,对于可能判处一年以上三年以下有期徒刑同时宣告缓刑的未成年人,鉴于其涉嫌犯罪的行为相对更为严重、可能判处的刑期更长,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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