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魏昌东:刑法立法“反向运动”中的象征主义倾向及其规避

更新时间:2019-05-10 11:53:29
作者: 魏昌东  

   象征主义与现代政治治理的发展关系密切。“现代治理”的概念在最早由世界银行提出后,逐渐形成了有别于政治统治的内涵,对指导公共行政改革起到了重要作用。治理理论的创始人之一,美国政治学家詹姆斯•N.罗西瑙(J.N.Rosenau)提出,治理是“一系列活动领域里的管理机制,它们虽未得到正式授权,却能有效发挥作用。”“与统治不同,治理指的是一种由共同目标支持的活动,这些管理活动的主体未必是政府,也无须依靠国家的强制力量来实现”[23]显然,现代治理是全球化背景下国家有效回应市民需求与应对危机的产物,体现了政府与公民对公共生活的合作治理原则。现代治理理论引发了政治领域中的多项改革诉求,进而影响到了作为国家治理工具系统中的法律的生成与作用路径。  

   (二)刑法象征主义之特征  

   20世纪70年代,象征主义从政治学走入法学领域,立法的象征性问题开始在法学界引起关注,瑞士、德国学者最早提出了“象征性立法”的问题。“象征性立法”(Sym-bolisheGesetzgebung)是立法者名义上宣称对立法效果负责,但实际并不愿或不能负责,尽管这样的立法缺乏实际效果,但立法者仍基于立法背后的动机而坚持立法,因为这些立法的目的本来就不是为了影响现实以促进社会的理性发展。[24]德语文化圈中,学者们则从法律社会学与批判刑法学的视角对此展开讨论。20世纪80年代末“象征性立法”的含义在刑法学范畴内被特定化,学者们用其来概括某些新近立法规定的特征并进而对其提出系统批判。[25]在德国,基于象征主义在刑法评价中的功能,成为判断刑法正当性及其根据的工具,象征性立法因背离了刑法法益保护原则,而被认为应受到理论的批判。象征立法传递的是立法者在特定时空与社会背景下对于社会问题的情绪或者价值偏好,而并不发挥“实质的规制效果”[26]依据德国学者哈赛默(Hassemer)的观察,除了抽象的构想之外,象征刑法现时已经成为一套独立发展的刑法系统(Strafrechtssystem)支线,而此系统支线通常表现出下列特征:(1)为了因应当代的重大社会问题,往往在未经深思熟虑的情形之下扩张刑事立法;(2)过度高估立法于实证经验上的成效;(3)过度高估成效的结果导致实际上根本不期待刑法任务可以获得实现;(4)刑事立法者原本就无意对于立法是否具成效的问题提出任何解释,因此可能衍生的立法不足问题亦无进一步调整的必要,特别是执行能力不足导致选择性适用刑法规范;(5)刑事立法者获得政策上的(象征性)利益,例如响应社会问题的敏捷性、行动能力,以及企图让刑法适用范围更具全面性。[27]  

   核心特征廓清是准确评价象征主义的前提。对此,我国学者持有不同的理论主张,如,我国台湾地区学者古承宗认为,现代刑法的象征性其实是一种倾向于“预防”的规范逻辑,并将刑法的象征性概括为预防导向、法益抽象化、归责系统简化、弹性且全面的危险防御四个方面。[28]刘艳红教授将象征性立法定义为,立法者在特定时空与社会背景下对于社会问题的情绪化或者价值偏好,并无实证成效;这种立法以犯罪化为主,而不服务于法益保护并“招致保护法益的稀薄化”,它以预防犯罪为倾向,是“风险预防在法律上的制度化”,是风险预防措施的立法构建。[29]程红教授则将象征性刑法的特征归纳为,以“积极的一般预防”理念为立法导向、专注于公众抽象安全心理的满足、多以抽象的法益方式出现、大量使用抽象危险犯的立法方式。[30]郭玮博士以确认象征性刑法的核心特征在于立法启动的随意性与立法过程的非科学性为基础,将象征性刑法的特征归纳为因风险社会而生、因民意而起、法益抽象化、立法科学性的欠缺、刑法泛化五个方面[31]上述分析,均将象征性刑法与风险社会的刑法规制结合起来,在对事物特征的定性分析中置入了具有价值判断性的内容,忽视了刑法象征主义不过是实质主义刑法立法的一种反动的客观现实,并不能确保所得出评价或结论的正确性。以郭玮博士就象征性立法之核心特征分析为例“立法启动的随意性与立法过程的非科学性”,被认为是象征性刑法产生之基础。现代法治国家普遍建立了严密的刑法启动与运行程序,这是一个无可否认的事实,所以将象征性刑法归因于立法启动与运行过程本身是大可质疑的。  

   本文认为,刑法自其诞生时起就因其强制性而具有与生俱来的象征性,即使在步入民主社会后,其因强制性而具有的象征性,并未因时代变迁而发生根本的变化。“任何一个民主体制下所制定的法规范,对于解决社会冲突而言具有正当性,同时也保有一定程度的象征性意义;基于法的实证化结果,原本只是具实然意义的社会事实,因而取得规范上具应然意义的有效性主张。[32]象征主义显然是对刑法固有功能的人为放大,且在价值导向上也存在较之于传统的、将刑法统治工具化的实用主义观念相异的特征。揭示以实质干预主义为导向的刑法受象征主义的影响而产生的变化,是全面定义象征性刑法的基础,对此,本文的基本判断是,象征主义倾向导向下的刑法,已经走在了与实质干预主义刑法部分“分道扬镳”的路上,具体表现为两点。  

   一方面,形塑立法目的的价值基础开始分裂。国权主义刑法观与民权主义刑法观的分立,曾被作为判断刑法是否现代化的一般标准,这一分析工具具有判断立法价值基础的功能。法律专制时期为统治者所崇尚的实用主义,是通过刑法的扩张与刑罚的加重,使之垄断国家对国民的统治地位的,国家统治的本质与阶段需要,决定着立法的调整范围与干预强度;象征主义则建构于法治主义观念基础之上,象征主义刑法观下,公众借助于受到法治国家保护的社会话语权,会以公众舆论的强压方式,触发启动或者修正立法进程的“按钮”。由于国家统治已被国家治理所取代,立法倾向发生了向有利于国家治理的变化,形塑立法观念的基本价值也因国家治理主体的普遍参与性,而呈现出与基本民意趋同的形式,以此实现规避刑法实质性恣意风险的目标。  

   另一方面,形塑立法观念的社会基础开始异化。制造刑法恐惧被实用主义刑法观奉为圭臬,立法者迷信通过刑罚恐吓可以扫除国家统治中的一切障碍,犯罪化与重刑化是促使获得以稳定统治秩序作为基本目标的现实犯罪治理成效的根本。象征主义在以民主体制为基础的社会发展阶段,使得刑法成为了国家与社会博弈的筹码,尽管法益仍处于立法扩张根据的中心,但已不再拘泥于刑法的实用效果。因社会公众参与国家治理而形成的主体协商机能,促使刑法在保障满足治理需求的同时,探寻国权刑法观与民权刑法观结合的路径,这是象征主义倾向形成的基础。  

   三、问题探源:创设刑法立法象征主义倾向的要素系统  

   象征主义缘何成为了刑法立法的重要导向,有其深刻的社会发展原因,刑法对自然犯的“立法饱和”以及法定犯的大幅增加,[33]为立法的象征性扩张提供了基础。本文认为,象征主义的生成根源于以下因素的影响。  

   (一)转型危机与政治国家应对能力的“短板效应”  

   社会转型(SocialTransaction)发端于西欧国家的现代化过程中,以经济市场化和政治民主化转型为内容。社会结构的裂变、再生与重组是转型社会最突出的特征,新旧体制转化中,矛盾激化的可能增加,易于引发社会动荡和秩序失衡。美国政治学家塞缪尔•P-亨廷顿认为:“现代性孕育着稳定,而现代化过程却滋生着动乱”[34]我国学者提出,转型过程中“经济和社会关系的重大结构性变迁产生了大量的经济和社会矛盾与冲突,这些矛盾与冲突,即是转型危机,转型危机不能在经济领域和社会领域自我矫正,需要国家通过各种治理手段进行干预,挑战国家治理能力,若不能及时化解或有效控制转型危机,经过一定时间的积累,就可能转化为国家治理危机。”[35]  

   西方国家现代化转型中,都曾出现过严重的国家治理危机,如,美国在“进步主义时代”所发生的大规模的阶级冲突。20世纪30年代经济大萧条以及20世纪60年代以反核、同性恋和城市自治等为特征的“新社会运动”,为应对危机,西方国家纷纷加强了国家治理体制的调整,如,德国在20世纪80年代加强了环境立法,完善社会福利保障制度。美国则围绕人权保障展开死刑限制与废止的司法改革运动,形成了“重重轻轻”的刑事政策。另一些国家则由于缺乏应对转型危机的处理能力而引发了严重的国家危机,比如苏联1991年的解体。上述事实在一定程度上解释了世界刑法发展中的趋同性,以不断扩大犯罪圈、前置刑法评价基点、创设新型法益类型为中心的活性化立法,成为当代刑法变迁中的世界取向。对此,美国学者道格拉斯•胡萨克认为,美国联邦和州刑事司法制度的最显著特征就是实体刑法的巨大扩张和刑罚使用的急剧增长,由此导致诸多的非正义。[36]德国学者历史性地考察了1975年至2005年间德国刑法发展的脉络与特征,确认了德国刑法发展中呈现出灵活化、扩张化、欧洲化、世界观多元化的趋势。[37]  

   “后发型”现代化的中国,同样也存在类似的转型过程。肇始于1978年的改革开放,我国尝试以经济体制改革为起步走出了社会转型的第一步,历经十多年的探索,1992年中共十四大正式做出中国步入市场经济转型发展阶段的决策,市场规则开始渗透至经济、公共事业和社会生活的诸多方面,带来了经济模式的巨大转变,也造成了社会治理中的一系列问题。然而,与西方国家通过百年的历程推进现代化转型不同的是,中国的经济转型尽管为避免冲突激化,而刻意选择了渐进性的方式,但是,由于经济转型前后代际更新的起点与终点差异程度的剧烈,性“中国式”转型表现出骤然性、多元性与共时性的特色,现代性与后现代化问题的共时性,衍生出许多在西方国家现代化进程中并未面临的问题,而治理范本与经验的缺乏,加剧了国家治理的难度与矛盾激化的可能。居于转型期的中国,在国家本位让步于社会本位,身份社会开始向契约社会过渡时,市民社会与政治国家的对峙隐然若揭,而后现代化所隐含的风险却加大了民众对于安全的担忧,出现了极不稳定的状况,进而影响到国家治理。  

   21世纪以来“恐怖主义、环境污染、网络犯罪、食品与药品安全事故、金融风险等新型风险在生活世界的泛化,大大刺激了公众的安全神经,导致不安感在全社会的迅速蔓延,也使得公众对安全产生了更高的诉求[38]构建有效的社会安保体系、福利体系与纠纷纾解体系,是国家应对危机的主要途径。刑法作为保障法,不仅要保障一国法律体系的正常运行,更是在保障社会共同体的基本存在条件,其扩张将压缩国民自由空间、增加社会压力,并非国家应对危机的有效方式。然而,在社会转型中,刑法不得不成为了解决社会问题时必须考虑的手段,与传统上减少社会对立面、缩小刑罚打击范围的思路拉开了距离,势必招致大量质疑[39]肯定刑法的积极扩张,简单地以增加罪名的方式达到压制与控制转型危机的目的,却不考虑立法的实际效用,实质是国家应对转型危机经验与能力不足所致。  

   (二)刑罚积极预防功能引入时机与方式中的审慎性缺陷  

刑法功能由注重事后惩罚向注重事前预防的嬗变,是刑法代际更新的重要标志之一。刑法的现代发展,使其由一个相对自我封闭的外在处罚系统转变为面向社会治理需要的内在开放体系,承载一定的社会治理功能。这一转变,是由刑法被纳入国家治理体系组成部分的现实所决定的。尽管刑法自其产生之日起就是国家治理工具系统的组成部分,但是,其在功能定位上通常被要求面对已然的严重危害行为,伴随社会治理需求的发展,刑法被越来越多地作为面对一般性社会问题的措施,由此使得刑法发生了以积极功能为面向的转变。不仅如此,基于刑法治理的成效性,其在社会变迁中的站位被不断前置,甚至在某些场合被作为一种必要的社会仪式而受到强化,(点击此处阅读下一页)


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