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陈洪兵:双层社会背景下的刑法解释

更新时间:2019-05-09 00:26:21
作者: 陈洪兵  
但公共空间不等于公共场所;(4)寻衅滋事罪中的“公共场所”,必须是不特定或者多数人的身体可以自由出入的场地、处所,公众虽然可以在网络空间自由发表言论,但身体却不可能进入网络空间,所以,《网络犯罪解释》的上述规定已经不是扩大解释,而是用上位概念替换下位概念,也就是将“公共场所”提升为“公共空间”,将“公共场所秩序”提升为“公共秩序”,如同将作为上位概念的“人”,取代强奸罪中的“妇女”,进而得出强奸男人也能成立强奸罪的结论,因而属于典型的类推解释;(5)我国《刑法》中所规定的“公共场所”,全都是现实社会中物理空间的“公共场所”,因而与刑法分则其他条文中使用的“公共场所”概念相比较,也能得出寻衅滋事罪中的“公共场所”,只能是公众身体可以进出的场所的结论;(6)寻衅滋事罪中的“造成公共场所秩序严重混乱”,显然是指造成物理秩序的混乱,在网络上散布虚假信息,尽管可能造成人们心理秩序的混乱,但不会直接引起物理秩序的混乱;(7)“网络空间”作为“虚拟世界”,没有真实的物理架构,“网络空间”中的所谓“起哄闹事”,不能与发生在现实社会“公共场所”中的“起哄闹事”相等同,因此很难造成现实社会的实际损害;(8)在网络上只能是比较单一的“网络秩序”,绝非现实社会中的“公共秩序”或“公共场所秩序”,该罪所规制的只能是“现实社会”物理秩序空间的寻衅滋事行为。[24]

   由此可见,“原有刑法中‘现实社会’中物理空间‘公共场所’的概念能否适用于‘虚拟世界’中的‘网络空间’是上述问题的核心”[25]。很显然,反对论是事先将寻衅滋事罪中的“公共场所”,限定于人的身体可以自由出入的“现实社会”中的“物理空间”,将“公共场所秩序”限定于“现实物理空间”的秩序,同时要求行为发生的场所与所谓结果发生的场所必须具有同一性。

   应该说,在网民已经成为社会成员的主体、人们线上活动的时间甚至已经超过线下活动的时间的今天,依然坚持《刑法》中的“公共场所”仅限于人的身体可以自由出入的所谓“现实社会”中“物理空间”的观点,不得不说已经严重过时了。其实,《刑法》中“公共场所”的含义具有相对性。

   《刑法》中规定了“公共场所”的罪名主要有:(1)130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪;(2)第236条的强奸罪;(3)第237条强制猥亵、侮辱罪;(4)第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪;(5)第292条聚众斗殴罪;(6)第293条的寻衅滋事罪。从理论上讲,由于上述各罪所保护的法益不同,“公共场所”的含义或者范围也应存在差异。例如,手握枪支进行网络直播,由于不具有实际的公共危险性,因此该行为不可能被评价为非法携带枪支进入公共场所,进而成立非法携带枪支危及公共安全罪。

   又如,《刑法》236、237条规定,“在公共场所当众强奸妇女”与“在公共场所当众”强制猥亵他人、侮辱妇女,分别是强奸罪、强制猥亵、侮辱罪的加重情节。张明楷教授认为,倘若将网络空间认定为“公共场所”,就会得出通过网络直播在私密房间进行的强奸行为,也属于“在公共场所当众强奸妇女”的结论,这显然是不能接受的。[26]可是,此行为与“行为人在公共女厕所内强奸妇女,女厕所外有许多人听见或者感觉到行为人正在强奸妇女的,属于‘在公共场所当众强奸妇女’”[27]相比,更具有提升法定刑的理由,因为即便是在私密房间进行的强奸,一旦通过网络直播,对妇女性羞耻心的侵害,相较于只是可能被女厕所外的许多人听到或者感觉到的情形,无疑要严重得多。所以,对于侵害妇女性的自主权和性的羞耻性的强奸罪、强制猥亵、侮辱罪而言,必须承认,只要能让不特定或者多数人看到、听到,即便是在网络 空间,也应属于“在公共场所当众”犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪。

   再如,由于聚众扰乱公共场所秩序罪强调“聚众”,而且明文列举了车站、码头等物理性场所,因而可以认为“本条中的公共场所不可能包含网络空间”。聚众斗殴罪也是如此。但不能由此认为,寻衅滋事罪中的“公共场所,并不包含网络空间”。[28]因为,“利用信息网络散布谣言,起哄闹事,与手持扩音喇叭在大街上散布谣言、起哄闹事,当二者均造成现实公共场所严重混乱时,是完全可以等量齐观的,均可以按照寻衅滋事罪论处”[29]。所以,要求“起哄闹事型寻衅滋事罪”的行为与结果发生的场所必须具有同一性,并无道理。

   总之,认为“公共场所”包括“网络空间”,“公共场所秩序”包括“网络空间秩序”,没有任何问题。问题仅在于,网络空间中的“公共场所秩序严重混乱”的判断标准是什么?这才是我们需要正视的问题。[30]有一点可以肯定,若在网络空间散布谣言并造成现实物理空间秩序的严重混乱,比如在举行大型群众性集会时,行为人突然在网上散布谣言说现场装有炸弹,从而造成集会现场的群众因极度恐慌而形成骚乱,无疑属于“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”。倘若利用网络散布谣言,但并没有实际造成现实物理空间的秩序混乱,还是否应该以及如何认定“造成公共场所秩序严重混乱”,的确是需要认真研究的问题。本文想要说明的是,如今网络社会与现实社会已经出现深度融合,人们在线上活动也就是在所谓虚拟空间活动的时间,甚至超过了在线下即现实物理空间活动的时间,所以,我们应适应网络时代的双层社会的要求,承认“网络空间”也是“公共场所”的一部分。由于网络的高度扩散性,网络空间的活动与纯粹的现实物理空间活动的社会危害性相比,可能有过之而无不及,故而,没有理由将网络空间及网络空间秩序排除在刑法保护的范围之外。当然,为了不至过于限制宪法所赋予的公民的言论自由,尽管在教室或者小型会议场所当众强奸妇女的,可以被认定为“在公共场所当众强奸妇女”,但不宜认为,在教室、小型会议场所、微信群、朋友圈[31]等相对封闭的场所或者空间中发表言论的行为,属于公开发表言论、“在公共场所起哄闹事”的行为。

  

   四、侵害网络虚拟财产行为的定性

  

   理论上认为,虚拟财产是指具有财产性价值、以电磁数据形式存在于网络空间的财物,大致包括:网络游戏账号、QQ账号等账号类虚拟财产;网络游戏装备等物品类虚拟财产;Q币、金币等货币类虚拟财产。[32]目前,对账号类虚拟财产应否纳入财产范畴的讨论,本身就具有很大争议。为便于谈论,本文主要探讨侵害物品类及货币类虚拟财产行为的定性问题,其关键在于“虚拟财产的法律性质的确认问题,即虚拟财产是否具有财物的本质特征,能不能被视同财物”[33]。

   关于网络虚拟财产的法律属性,民法学界存在物权客体说、债权客体说、知识产权客体说、新型财产权利说等各种学说。[34]刑法学界关于网络虚拟财产的法律属性以及侵害网络虚拟财产行为的定性,理论上也是众所纷纭,代表性观点如下:

   1.网络虚拟财产权是一种需要网络运营商积极配合才能实现的债权;既然我国相关规范性文件禁止网络虚拟财产的交易,就表明它不是财物,窃取之,不可能构成盗窃罪;窃取网络虚拟财产的行为,符合非法获取计算机信息系统数据罪定性的构成要件,但不采取非法侵入系统或者其他技术手段非法获取网络虚拟财产的,也不能定此罪;网游公司的职员利用职务上的便利,获取虚拟财产销售牟利的,可以侵犯著作权罪定罪。[35]

   2.虚拟财产作为债权,是财产性利益的特殊表现形式,以盗窃罪处理侵害虚拟财产的行为的思路是不妥当的;以非法获取计算机信息系统数据罪定性,只是权宜之计,引入类似利用计算机诈骗罪,才是未来立法应考虑的问题。[36]

   3.网络虚拟财产属于无体物,不属于财产性利益;窃取网络虚拟财产的行为,符合盗窃罪的构成要件。[37]

   4.网络虚拟财产是一种财产性利益,对于侵害网络财产性利益的行为,宜采用以网络犯罪保护模式为主,财产犯罪保护模式为辅的多元保护模式;只要是以非法侵入计算机信息系统或者其他技术手段获取数据的,原则上以非法获取计算机信息系统数据罪等网络犯罪罪名论处,至于通过盗窃、欺骗、胁迫、利用职务之便等手段非法获取的,宜以盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、职务侵占罪等财产犯罪定罪处罚。[38]

   5.网络虚拟财产属于财物,窃取网络虚拟财产的,应当认定成立盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合犯。[39]

   6.只要是具有管理可能性、转移可能性与价值性的虚拟财产,就属于刑法上的财物;非法侵害的,能够构成盗窃罪等财产犯罪;虚假财产的价格难以认定,但并非不能认定。[40]

   一直以来,我国司法实践中有关侵害虚拟财产行为的定性十分混乱,争议焦点在于,是定盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪。不过,在《刑法修正案(七)》增设了非法获取计算机信息系统数据罪,尤其是在最高法院相关人员表达了以非法获取计算机信息系统数据罪定性的倾向性意见后,目前司法实践中,逐渐形成了以非法获取计算机信息系统数据罪定性的趋势。[41]

   上述第一种观点的明显疑问在于:因国家相关规范性文件禁止网络虚拟财产的交易,就认为网络虚拟财产不是财物,进而认为窃取网络虚拟财产的行为不成立财产犯罪的结论,显然不具有说服力。因为毒品、淫秽物品之类的违禁品,国家也同样禁止交易,但没有人否认毒品、淫秽物品能成为财产犯罪的对象。非法破解他人的游戏账号的密码,或者非法侵入网游公司计算机信息系统,非法转移他人网络虚拟财产的,成立法定最高刑为七年有期徒刑的非法获取计算机信息系统数据罪,而采取欺骗、胁迫等手段,让被害人自己操作转移虚拟财产的,只能宣告无罪,这无疑形成了明显的处罚漏洞。认为网游公司职员利用职务便利非法获取网络虚拟财产的,成立侵犯著作权罪,致使网络虚拟财产的法律属性极不稳定,况且“网络虚拟财产是网络平台提供者创造的客观存在,而不是一个作品,因此它无论如何都不能成为著作权的客体,同时不能成为其他知识产权的客体”[42]。

   第二种观点的问题在于:认为网络虚拟财产属于债权,是一种财产性利益,所以不能以盗窃罪进行评价的推理,很牵强;认为对网络虚拟财产不能以打破并建立占有的方式进行侵害,也不符合事实,因为以窃取等方式非法获取他人网络虚拟财产的方式,就是一种打破占有并建立新的占有的过程,至少相对于窃电行为而言,其打破占有并建立占有的过程更加明显,故而没有理由否认符合盗窃罪的构造;指望引进国外原本规制盗窃财产性利益行为的利用计算机诈骗罪[43]这种“水土不服”的罪名,既是“远水解不了近渴”,也会“撕裂”我国的财产犯罪体系;更何况在我国,盗窃罪的对象包括财产性利益,具有充分的法律根据与法理依据。[44]

   第三种观点的结论虽然是妥当的,但认为网络虚拟财产属于无体物,却不无疑问。因为游戏装备等网络虚拟财产并不能如电能等无体物,能对客观世界发挥作用并经使用后被消耗掉,而是仍然存在于网络游戏运营商所控制的网络游戏中,即它不会被消耗掉。[45]

   第四种观点的致命缺陷在于结论导致处罚结果的不协调:以非法侵入计算机信息系统或者其他技术手段非法获取他人网络虚拟财产的,以非法获取计算机信息系统数据罪定罪,最高仅判处七年有期徒刑,而通过其他手段,如窃取、骗取、敲诈勒索、抢劫等方式,非法获取或者让被害人自己交付转移网络虚拟财产的,则能以盗窃、诈骗、抢劫罪等定罪,最重判处无期徒刑甚至死刑。二者仅因为不具有重要意义的行为方式的差异,导致处罚结果的天壤之别,显然有悖平等适用刑法和罪刑均衡原则。

第五种“想象竞合论”观点的问题在于,“现行刑法中‘非法获取计算机信息系统数据罪’中的数据是技术意义上的数据,主要是针对‘身份认证信息’等相关相似类型的数据”[46];换句话说,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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