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段宏磊:农产品流通竞争环境的现状审视与反垄断法规制改进

更新时间:2019-05-03 00:01:36
作者: 段宏磊  
反垄断法适用除外制度应当豁免上游弱势的农业生产者,促进其组织化程度和议价能力的提高;另一方面,又要对下游农产品经营者保持足够的反垄断执法威慑。美国《凯普沃斯蒂德法》、欧盟1962年《关于处理农业领域协议的26号法规》和日本《禁止私人垄断与确保公平交易法》均存在农业适用除外的规定,但其具体适用范围受到高度限制,均主要局限于农业生产者或其组成的互助合作组织,而不参与农业生产活动的下游流通商则仍会受到竞争执法的威慑。[16]

   中国《反垄断法》56条亦规定了农业适用除外制度,但由于立法用语笼统,其具体适用范围语焉不详,学界对其具体范围的理解也存在一定偏差。[17]从执法实务来看,《反垄断法》实施十年以来,一直罕见农产品流通领域限制竞争行为的执法实例,这表示执法机关倾向于将56条做扩张解释,即认为农业整体皆豁免反垄断执法,这种反垄断执法的缺位进一步恶化了农产品流通市场的竞争环境。

  

   三、农产品流通市场竞争环境的反思:对制度性要素的功能审视

  

   (一)中国农产品流通市场制度性要素的“错位”与“缺位”

   上文在ISCP框架下对中国农产品流通市场竞争环境的评价折射出众多问题:一方面,从中国农产品流通市场三要素之间的内部互动关系来看,“上弱下强”的结构性因素使下游经销商易于实施限制竞争行为,从而对农业生产者和消费者进行高价盘剥。另一方面,从制度性要素与市场三要素之间的外部互动关系来看,中国的农业产业政策与竞争政策并未能如期发挥作用,反而进一步固化了农产品流通中“上弱下强”的顽疾,导致竞争环境进一步恶化。

   当前竞争环境之所以呈现出上述缺陷,是农业自身的产业特征与政府干预机制的不当综合发挥作用的结果。农产品的时效性、地域性及农民的弱势性是造就市场三要素内部互动关系不佳的根本原因,这是根植于农业自身的产业性特征,具有很强的客观性,无法完全规避;但是,制度性要素与市场三要素之间的外部互动关系却很大程度上是主观性的,政府干预框架的优化一定程度上可以改良农产品流通领域的市场三要素,促进竞争环境的改进。但目前的制度性要素不但未能完成该任务,反而由于制度设计的“错位”与“缺位”,一定程度上使恶劣的竞争环境更加积重难返:制度设计的“错位”是指农业产业政策的设计不够精准,不论是《农民专业合作社法》还是对农产品流通市场的管制政策,均未能扭转“上弱下强”的结构性特征,反而进一步提高了流通渠道经销商的优势地位;制度设计的“缺位”是指竞争政策在农业领域的空缺,由于《反垄断法》56条的规定在实践中被做扩张解释,导致农产品流通渠道的限制竞争行为难以受到反垄断执法的有效威慑,下游经销商的限制竞争行为更加有恃无恐。

   综上所述,制度性要素应当为当前的缺陷负主要责任,中国农产品流通市场竞争环境的优化,应当从改进制度性要素中的农业产业政策和竞争政策着手。

   (二)国外农产品流通市场制度性要素的经验与教训

   每个国家都会面临如何通过制度性要素改善农产品流通市场竞争环境的问题。在这方面,域外制度设计既有成功的经验示范,欧盟即为典型;又有与中国现状相类似的教训与警示,比如以色列。

   在欧洲,《欧洲联盟运行条约》第三编“农业与渔业”建立起了体系化的农业产业政策,这称为“共同农业政策”;而第七编第一章第101-109条则为欧盟竞争政策的相关规定,这些规则在农业领域的适用要以不影响农业产业政策为前提。[18]换言之,农业产业政策是优先于竞争政策适用的。欧盟共同农业政策的目标涵盖多项内容,这些政策目标除了涉及农业产业安全的社会公共利益外,其主要目标指向有二:一为保护农产品流通链条中的“前端”,即维护农业生产者利益,如明文要求提高农业生产力、提高农业生产者收入等;二为提高农产品流通领域的消费者福利,如要求保证针对消费者的充分农产品供应、保证农产品价格的合理性等。[19]除此之外,农产品流通渠道经销商的利益并不属于农业产业政策的目标范畴。由此可见,欧盟共同农业政策力图抚平农产品流通“上弱下强”的结构性特征。在竞争政策层面,欧盟委员会于1962年出台了《关于处理农业领域协议的26号法规》,明文将农业适用除外的范围限定为农业生产者及其协会的生产、销售、贮藏、处理或加工行为,但价格垄断协议不包含在内。[20]依此规定,不参与农业生产的流通环节经销商的联合行为是不能豁免反垄断执法的,即使是农业生产者的联合行为,若涉及价格垄断协议的,亦不属于除外范围,这就确保了对农产品流通环节限制竞争行为的有效威慑。

   与欧盟不同,以色列在处理农业产业政策与竞争政策关系上即发生了偏差,从而呈现出与中国现状相类似的局面。以色列《限制性商业行为法》第3(4)条规定了农业适用除外,依此规定,不论协议是限制“农产品的种植和销售”,还是协议成员属于“农业生产者或批发商”,均不适用反垄断执法。这便将适用除外的范围扩张至下游经销商的范畴,这一做法在学界受到严厉批评:以色列“通过维持在销售环节经营者的适用除外地位,农业生产者更频繁地遭受到其滥用市场支配地位行为的损害。”[21]在这一背景下,以色列从2002年开始便多次试图对农业适用除外制度进行限制,其限制的基本逻辑与欧盟等发达地区的适用除外制度相类似,即倾向于废除下游经销商的适用除外,此改革尝试循环持续了数次,但一直没有本质上的改观。毫无疑问地,以色列在农产品流通市场反垄断法规制的现状为我国类似问题的改进敲响了警钟。

  

   四、中国农产品流通市场反垄断法规制的改进

  

   不论是对中国农业产业现状的检视,还是来自欧盟、以色列的相关经验与教训,均表明:农产品流通领域竞争环境的改善依托于制度性要素中产业政策与竞争政策的有效协调。这一目标的实现首先应当依托于对反垄断法农业适用除外条款的理解和适用,它是有效厘定产业政策和竞争政策各自作用和边界的前提;[22]在此前提下,应当系统地对中国的农业产业政策和竞争政策进行检视与改进,进而为制度性要素与市场三要素之间的良性互动关系打下基石。

   (一)对《反垄断法》56条进行精准解释

   《反垄断法》56条规定,“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法。”在本条中,“农业生产者”、“农村经济组织”、“联合或者协同行为”等词的具体内涵均具有一定程度的模糊性,这便令农业适用除外的具体范围十分不清晰,为实践中的扩张解释埋下了危险。从欧盟经验来看,对农业适用除外范围的限制应主要立足于两个范畴:一为主体范畴的限制,即仅豁免农业生产者的行为,而不豁免下游经销商,农业生产者可以通过纵向协议向下游联合,但不可反之允许下游经销商通过纵向协议向上游联合;二为行为范畴的限制,即仅豁免垄断协议,而不豁免滥用市场支配地位和经营者集中,且涉及价格的垄断协议亦不在豁免范畴。依此经验,笔者主张在不违背立法基本文义的前提上,对《反垄断法》56条进行如下限缩解释。

   1.主体范畴层面的解释。对“农业生产者”这一概念来说,其基本内涵较为清楚,即直接从事农业生

   产的农民。在城乡二元土地制度与户籍制度尚未改革的当下,城市居民不可能直接参与农业生产,因此,此处的农业生产者仅指具有农村户籍的自然人。另一方面,这也不意味着户籍身份上的农民必然属于农业生产者,毕竟在当代语境下,农村外出务工现象较为普遍,“农民”一词已不必然是农产品生产经营活动承担者的代名词,那些仍保留农民户籍身份、但已经脱离农业生产或农村生活的人,亦不能界定为农业生产者。

   至于“农村经济组织”的内涵,应当将其解释为依据《土地管理法》10条对农民集体所有的土地享有经营管理权的组织,如农村集体经济组织、村民委员会、生产大队等,而不包含其他与农业有关的经济组织,如农民专业合作社、乡镇企业、农村信用社等。依照目前学界的主流观点,后者也应当一并纳入到农村经济组织的范畴,[23]笔者持反对意见。实践中此类法律主体组织和运行过程几乎均不局限于农业生产者,而是能涵盖农产品流通链条上下游的各类主体和行为,有些甚至已经脱离了“三农”范畴,成为具有多样性功能的一般商事主体,[24]这便与主要豁免农业生产者行为的指导思想不符。另外,即使单从法律条文的语义来看,立法使用的是“农村经济组织”而非“农业经济组织”,“农村”一词表明这类法律主体具有一定地缘色彩,而“经济组织”一词又带有浓郁的互助性、公益性色彩,并不宽泛地包含以农业经营为客体的各类经营性企业。当然,这并不是说实践中的此类法律主体均必然不受到豁免,依照第56条的规定,《反垄断法》豁免的是“农业生产者”和“农村经济组织”的“联合或者协同行为”,换言之,如果各类农民专业合作社、乡镇企业、农村信用社的成员均由农民组成,即排除了农产品流通领域经营者的参与,那么即便这一主体本身不属于适用除外的主体范畴,但组成这些法律主体的过程可以看作为农业生产者的联合行为,亦得适用除外。

   2.行为范畴层面的解释。《反垄断法》56条将适用除外的行为范畴限定为“联合或者协同行为”,其具体范畴并不明确。从《反垄断法》的整体文本来看,除行政性垄断之外,立法所规制的限制竞争行为包含三类,即垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。从立法基本语义来看,“联合或者协同行为”必然不包含滥用市场支配地位,而“协同行为”一词又能与垄断协议的内涵相等同,[25]需要解决的是“联合”一词的具体内涵。

   从字面意思来看,“联合”一词的具体内涵相较经营者集中更为宽泛一些,它既包含经营者集中这一正式的主体形态上的联合,又包含一些基于协议的非正式联合,如合伙、合营等。从农业的具体现状来看,如果仅将“联合”解释为经营者集中,又缺乏实际意义,因为在农产品生产经营活动中的经营者集中,几乎不可能达到《反垄断法》所规定的申报标准,又何谈适用除外。因此,笔者认为,此处的“联合”除了包含经营者集中外,还包含由农业生产者或农村经济组织作为成员组成的从事农业生产、加工、销售、运输、储存的合伙、合营、合作类组织,这便能与上文关于各类农民专业合作社、乡镇企业、农村信用社是否适用除外的标准相统一。

   (二)重构农业产业政策与竞争政策

   1.以《农民专业合作社法》的修正为中心重构农业产业政策。我国农业产业政策应当在提高农业生产者组织化程度和议价能力上发挥更多作用,在这方面,农民专业合作社的功能应当得到重视,实证研究已表明,农民专业合作社的有效参与能显著提升农业生产者相较下游经销商的议价能力。[26]前文已述,中国的《农民专业合作社法》没有对参与合作的成员进行身份限制,使下游经销商也能参与进来,之所以做此设计,主要是考虑到资本能力较高的经销商的参与能提高合作社的运行效率,促进“资本下乡”。[27]但这令农业产业政策失之精准,不利于扭转“上弱下强”的结构性问题。其实,完全可以通过制度设计的形式,既促进资本的有效参与,又能保证农民专业合作社成员的纯粹性,其关键在于区分合作社的“资格股”与“投资股”,并在此基础上区分合作社的“成员”与“投资人”。[28]

在美国,《凯普沃斯蒂德法》规定了农业互助联合组织的一系列产业扶持制度,同时又赋予其反垄断适用除外地位。该法要求参与合作的成员均必须是直接参与农业生产过程、对生产的结果承担直接利益和风险的主体。成员的投资比率并不完全等同,但联合组织的表决机制奉行“一人一票”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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