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许春晖:正当程序:滥用程序权的判断标准

更新时间:2019-05-01 11:48:04
作者: 许春晖  
该案被确定为指导案例(38号),被确定系违反正当程序。

   同时,刘燕文案[(1999)海行初字第103号]中原告代理人的辩论意见,法院实际上采纳了正当程序的意见,但在裁判文书中并未载明。此后,在张成银案[最典行2005-3]、[18]彭淑华案[最参行第20号]和陈炯杰案[最参行第21号][19]等案件中,法院则直接运用正当程序原则来审查行政行为的合法性。

   “法官的结论必须不断受到检验和再检验,修改和再调整”。[20]通过不断实践和检验,正当程序原则在我国司法实践中得到了发展,也到了明确正当程序重要内容的阶段。本案确立裁判要旨的理由书指出:程序“正当性主要体现在:在作出不利于行政相对人的决定时,要告知其作出行政行为的理由、事实依据和法律依据;应当告知行政相对人为自己辩护,行政主体应当听取行政相对人的理由。”正当程序包括“两项根本规则:一个人不能在自己的案件中作法官;人们的抗辩必须公正地听取。”[21]但在当代,“在自己的案件中作法官”的现象已经极少,而主要是公正听取抗辩问题。

   法院认为,行政机关对程序的裁量或选择必须符合正当程序,实现程序正义。确立裁判要旨的理由书指出:“程序的正义,意味着程序不是权力的附庸,而是制约权力的屏障。因此,正当的行政程序实质上是对个人自由提供的一种重要保障,是现代行政法治的核心要求。”这是正当程序的核心。当然,正当程序所要求的程序正义,并不是最高正义,而是最低限度的正义。

  

   三、合法性抑或合理性原则的纠结

  

   确立裁判要旨的理由书指出:“正当法律程序原则最早起源于英国古老的自然正义原则”。研究表明,自然正义原则是不同时代广泛流行的自然法思想的一种表现,[22]是自然法的基本内容。[23] “自然法是那些独立于,或高于实在法的规范之总和。自然法的威力不在于它的独断制定,相反,在于它是实在法效力的根据。因此,自然法是那些其合法性不来源于合法的制定,而来源于内在的神学性的规范之总和。”[24]也就是说,对英国法自然正义原则的理解,应当立足于自然法与实在法的区分。自然正义原则是高于实在法的,可以推翻非正义的实在法;是实在法的补充,在没有实在法时提供最低限度的正义保障。在英国长期的实践中,“通过阐发自然正义原则,法院设计了一套公平行政程序法典。正如它们可以通过关于合理性、不当目的等等的规则控制公共机构行为的实体内容一样,通过自然正义诸原则它们得以控制公共机构的行为程序。”[25]

   英国的自然正义原则得到了美国学者的接受,一直影响至今。“对于人身、财产和承诺所需的最低限度的保障,作为国内法不可或缺的特征,正是出自这种‘自然的必然性’。”[26]早在开国之初,“美国的创立者们采用了这个以前就存在于英国普通法之中的短语和概念”,[27]在宪法中明确规定了正当程序原则。这样,正当程序就覆盖了所有公权力行使领域,并且把自然法高于实定法的理论转换成了宪法高于其他立法的规则。同时,美国法院通过判例制度,不断加固正当法律程序制度。“正当程序不仅以普通法的一个概念开始发展,而且它仍然从属于由受到普通法行事方式训练的法官所创造的普通法的发展。”[28]

   我国既没有像自然正义的传统,也没有相应的立法加以统一规定。我国行政法学起步不久,把行政法的基本原则区分为合法性原则和合理性原则,并曾在合法性原则中讨论正义,否定非正义的规定。[29]但行政法合法性原则和合理性原则的这一区分,以及合理和正义的同一化,使得对正当程序原则的安放变得困难。罗豪才教授于1988年出版的著作,尝试把自然法上的正义纳入行政合理性原则予以讨论。该著作认为,行政合理性原则包括符合客观规律性,符合法律目的,决定的依据要充分、客观,符合国家和人民的根本利益,以及符合正义。“西方学者常认为法律的目的在于维护正义。但正义一词可作多种理解。这里主要是指占统治地位的道德。凡违反社会道德者,则构成违反合理性原则。”[30]自此,我国行政法学常常纠结于正当法律程序到底属于行政合法性原则,[31]抑或行政合理性原则,或者系独立于行政合法性、合理性的行政法基本原则。[32]

   正当程序属于行政合法性抑或行政合理性原则的纠结,在于《行政诉讼法》关于法院对行政行为是否合法进行审查的规定。按照通说,这是所谓法院在行政诉讼中对行政行为的合法性审查原则,“人民法院在行政诉讼中只审查具体行政行为的合法性,而不审查具体行政行为的合理性。”[33] “行政合法性原则既是行政法的原则,也是行政诉讼法的原则,但行政合理性原则只是行政法的原则,而不是行政诉讼法的原则。因而它对行政主体的行政行为是适用的,但不适用司法机关所主持的行政诉讼活动。”[34]也就是说,如果正当程序属于合理性原则,那么法院很难对违反这一原则的行政行为予以司法审查。

  

   四、法院审查滥用程序权的标准

  

   应遵循合法性审查原则的法院,为什么可以审查行政裁量?针对实体性行政裁量,陆煜章案[(2003)沪一中行终字第194号]裁判认为:“行政诉讼中,司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准,即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。”针对程序裁量,以往案件的裁判事实均未说明“法院凭什么根据没有具体法条依据的正当程序原则判决”,[35]以及以合法性审查为原则的行政诉讼为什么可以审查属于合理性范畴的行政程序裁量。

   本案法院通过把程序转换为裁量,引申出裁量的权力,并基于程序对权力的控制,终于回答了上述问题,即正当程序原则系滥用职权的判断标准之一。本案裁判要旨指出:“在法律、法规没有明确规定的情况下,人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的,可以按照《行政诉讼法》54条第(二)项第5目作出判决。被告自行纠正后原告仍然坚持诉讼,应当判决确认违法。”也就是说,无论正当程序属于行政合法性原则还是属于行政合理性原则,运用正当程序原则来审查行政裁量,法院都需要借助法律的规定。不得违反正当程序原则的法律依据,则是不得滥用职权。由此,本案实现了“通过模仿得以传播的个体的创新”,[36]一种不是大张旗鼓进行的创新。[37]

   在本案法院看来,要确立运用正当程序原则来审查行政裁量的合法地位,除了基于自然法,就必须把它与上述审查标准相对接。本案以前的王丽萍案[最典行2003-3][38]判决认为:“具体行政行为的合法性,不仅包括认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序,还包括行政机关在自由裁量领域合理使用行政自由裁量权,明显不合理的具体行政行为构成滥用职权。”该案针对原《行政诉讼法》54条第(二)项第5目所规定的“滥用职权”这一不确定法律概念,进行法律解释,从而把明显不合理的裁量纳入到滥用职权,实现了对行政裁量行为的司法审查。本案中的行政裁量与王丽萍案[最典行2003-3]不同,系程序裁量。程序裁量不合理也可以构成滥用职权,在学说上是认可的。早前已普遍认为《行政诉讼法》规定的“滥用职权”是自由裁量权限范围内的一种违法形式,[39]不仅包括实体裁量权滥用,也包括程序裁量权滥用。[40]

   王丽萍案[最典行2003-3]指出,只有行政裁量明显不合理时才构成滥用职权。本案即陈刚案[最参行第106号]裁判遵循先例,也认为程序裁量只有在明显不合理时才构成滥用职权。王丽萍案[最典行2003-3]对实体裁量权的明显不合理标准是没有考虑相关因素。本案即陈刚案[最参行第106号]涉及程序裁量权的明显不合理,法院则采用了不同的判断标准,指出:“两被告所作责令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知书》……未告知原告享有陈述、申辩的权利,违反了行政正当程序的要求”。确立裁判要旨的理由书认为,“对于违反正当程序的行为,很多同志将其理解为广义的违反法定程序,但从逻辑和法理上看,理解为滥用职权似更为妥当。因为正当程序和法定程序在逻辑关系上是并列的,在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下,理论上讲就进入了裁量的范畴,此时,对其违法性的断定使用滥用职权更为恰当。”也就是说,违反正当程序即构成行政程序裁量明显不合理,即属于滥用职权。

   从法院的裁判和确立裁判要旨的理由书,我们可以发现,法院从没有法律依据导出行政裁量权是为了对接滥用职权;本案中所缺乏的法律依据系程序性法律依据,存在的法律漏洞系程序规则漏洞,行政裁量权系程序裁量权,因而需要填补的系程序规则即正当程序。张成银案[最典行2005-3]裁判摘要将正当程序归入法定程序。但由此带来逻辑矛盾是,法律规范并没有规定的程序与法定程序之间的冲突。本案关于没有程序性法律依据——行政程序裁量权——违反正当程序——滥用职权的推导,则解决了张成银案[最典行2005-3]的逻辑矛盾。并且,正当程序在对接滥用职权条款后,成了滥用职权的审查标准,缺乏法律依据的正当程序原则也获得了合法地位。

  

   五、正当程序在我国的生成路径

  

   确立裁判要旨的理由书指出:“正当法律程序原则最早起源于英国古老的自然正义原则,它的含义一是任何人不应当成为自己案件的法官,二是任何人在受到惩罚或其他不利处分前,应当为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。美国宪法在此基础上以成文法明确规定了正当程序。”在此,它指出了正当程序原则在美国的生成路径。接着,它又描述了我国的生成路径:

   (一)学说借鉴

   确立裁判要旨的理由书指出:“我国行政法学理论界通常认为,‘程序正当原则’是指行政机关在对当事人作出不利决定前,应当将不利决定所依据的事实、理由和根据告知当事人,并给予当事人陈述、申辩的机会。”这其实是说明,我国学说对国外立法和学说的借鉴。我国最早介绍正当程序的,应当是徐炳于1986年对美国学者施瓦茨《行政法》的翻译和出版(群众出版社)。在推动正当程序中国化的过程中,贡献最大的应该是王名扬先生。他于1987年由中国政法大学出版社出版的《英国行政法》,用中国人的思维习惯专门介绍了英国的自然正义。他于1995年由中国法制出版社出版的《美国行政法》,再次用中国人的思维习惯,设专章介绍了美国“正当的法律程序”。[41]由此,为我国行政法学对自然正义、正当程序的认识和进一步加工,奠定了坚实的基础。

   (二)司法实践

   为什么会在只有外国法和我国学说而没有我国立法的情况下,就有关于正当程序的司法实践?这样的问题,有学者针对行政合同指出:“案件当事人的争议逼迫法院表明态度,法院在同类案件上的不同回应又形成了新的争议。在没有法律规范对行政合同作出统一规定的情况下,法院的回应或对争议的解决,只能借助于行政合同学说的支持。”[42]这一规律也反映在正当程序的司法实践中。刘燕文案[(1999)海行初字第103号]中的正当程序,就是由原告代理人提出的。尽管法院在该案中并未作出明确回应,但启动了有关法院在类似案件中的探索和实践进程。“司法职能坚持回应了人的需求”。“如果你愿意,也可以称这一过程为立法。但不管怎么说,还没有哪个成文法体系能一直摆脱对这一过程的需求。”[43]

   (三)政策回应

确立裁判要旨的理由书指出:“我国国务院在2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中,首次将‘程序正当’列为依法行政的基本要求,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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