返回上一页 文章阅读 登录

黄河:陪审向参审的嬗变

更新时间:2019-04-25 23:50:26
作者: 黄河  
独任制法官审理轻微刑事案件,而参审法庭则审理部分重罪案件。第二层级的地区法院(Landgericht)作为下级地方法院的上诉审法院。其中,针对独任制法官的判决提起上诉的案件由小刑事审判庭负责审理(kleine Strafkammer),该审判庭由1名职业法官和2名陪审员组成。针对地方法院参审法庭的判决提起上诉的案件由大刑事审判庭负责审理(gro?e Strafkammer),该审判庭由3名职业法官和2名陪审员组成。

   其次,实质上废除了法国模式的陪审法庭(Schwurgericht)。在“艾明革法案”改革之前,陪审法庭设在地区法院,主要管辖严重犯罪案件(如谋杀和故意杀人犯罪)。“艾明革法案”改革方案中,形式上保留“陪审法庭”的名称,在具体组织形式上采纳“大参审法庭”(gro?es Sch?ffengericht)模式,即改革之前的陪审法庭由3名职业法官和12名陪审员构成,法官负责刑罚问题,陪审员负责罪责问题。新的“大参审法庭”则由3名职业法官和6名陪审员组成,职业法官和陪审员共同决定罪责和刑罚问题。[24]虽然“大参审法庭”的案件管辖范围没有变化,但与此前的陪审法庭不同的是,“大参审法庭”不再作为常设审判组织,而是成为根据实际需要,不定期召集在一起而履行审判职责的审判组织。[25]

   “艾明革法案”推出后,在具体司法实践中获得了很高的评价,尤其是职业法官和陪审员之间的关系更加融洽。此外,参审法庭就事实认定部分,法律明确规定了“说理和论证义务”(Begründungspflicht),以便于上诉审法院进行监督,从而有效地减少错判的发生。[26]总而言之,虽然艾明革一手摧毁了“陪审制”,但其主导建立起来的“参审制”在实践中却收获了成功。在某种程度上,“艾明革法案”基本上框定了德国刑事司法今后的发展走向。

   (三)“第二次世界大战”后德国参审制的司法改革

   同盟国决定在各个占领区开启“司法民主化”的进程。而陪审制和参审制所代表的理念正好符合“司法民主化”的基本精神,因此也再次成为学界的一个热点话题。德国著名刑事诉讼法学者Eduard Kern在1947年康斯坦茨召开的法学家大会上公开宣称:“公民参与刑事司法,本身就不应当成为一个问题。公民有权参与其中,完全是自然而然的一件事情。在一个民主国家,公民不应当只属于司法的客体,也应当成为司法的主体。正如其他国家权利的运行体系一样,例如立法和行政,公民应当有权参与到司法中来。”[27]

   因此,对于公民参与刑事司法的必要性和合理性而言,人们并没有过多的质疑。唯有疑问的是,应当采取何种参与司法的模式。当时,绝大多数州恢复了魏玛时期的参审制,仅有德国南部的巴伐利亚州重新采纳了以前法国模式的陪审制。[28]在是否需要继续保留法国模式陪审制的问题上,学界存有一定的争议。魏玛时期曾经担任过帝国司法部长的Eugen Schiffer认为应当恢复陪审制,而主流观点则认为,陪审制已经不再符合德国的司法实践,正如权威学者Sch?nke所言,法国模式的陪审制在德国的失败,其原因在于职业法官和陪审员之间的互不信任。在这种模式下,为了约束陪审员的权利,人们设计出了一套复杂的问题清单制度,要求陪审员在事实认定部分仅回答清单中法官所事先列出的具体问题。相反,出于对法官的不信任,将法官在事实认定阶段的权利局限于将相关法律知识告知陪审员。因此,Sch?nke认为,若要使陪审制重获新生,首先要建立起职业法官与陪审员之间的充分信任与合作,同时,尊重这两个主体在审判过程中理应发挥的优势互补的功能。[29]

   在此需要附带提及的是,本文所提及的法国模式指的是法国1941年之前所施行的陪审制。因为1941年法国通过修改刑事诉讼法,正式取消了从1791年开始施行的陪审制,改为参审制。职业法官与陪审员之间形成了一个“相互合作又相互制约的共同体”,共同就事实问题以及法律问题进行表决。至于法国为何从陪审制走向参审制,有学者指出,这不代表者陪审制在法国移植的失败,而只是一种陪审制的延伸和发展。因为陪审制与参审制在人民参与司法的基本精髓上,具有“同源性和传承性”。作为陪审制发展的延续,参审制在法国被采纳的客体历史条件可以概括为以下几个方面:首先,1791年法国开始施行陪审制,到1872年修法,直至1941年之前,陪审制历经了多次改革,但施行的效果一直不如人意;其次,在20世纪初,一些法属殖民地施行了参审制,并获得了良好的运行效果,使得作为宗主国的法国也开始思考“是否将该土著人的制度带入法国”;再次,欧洲其他国家的经验对法国的影响。例如1905年在布达佩斯举办的国际刑法学大会上曾就陪审制话题展开的热烈的讨论。欧洲各国代表共提交了12份关于陪审制和参审制的报告,虽然大会并没有明确表态何者孰优孰劣,但欧洲公家实施参审制的较为成功的实证经验引起了法国学界的极大兴趣。“在这一时期,法国学界对参审制的研究可说是盛极一时”。最后,参审制迎合了民众对于陪审制下“较高的无罪释放率”的质疑,参审制下职业法官与陪审员的全面合作与相互制约的机制,挽回了民众对司法的信任度。[30]

   1950年12月,为了实现德国境内的司法统一,立法者颁布了《重建司法统一法》,根据该立法,全德国法院体系内重新采纳魏玛时期的“艾明革法案”并实施参审制,这也意味着在巴伐利亚州所单独恢复实施的陪审制被立法者所否定。如前所述,魏玛时期陪审法庭(Schwurgericht)实质上已经被“大参审法庭”所取代,但其名称尚在《刑事诉讼法典》和《法院组织法》原文中予以保留。1974年,立法者制定了《刑事诉讼法第一改革法案》(Erste Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts),对刑事诉讼法进行修改,其中一项重要的改革举措为改革“陪审法庭”中陪审员数量。在此之前,地区法院中的“陪审法庭”由3位职业法官和6位陪审员组成,而改革之后,陪审员的数量从6位降为2位。事实上,这一人员组成模式与地方法院其他的参审法庭一致,唯一不同之处在于,“陪审法庭”中的陪审员候选人与其他参审法庭的人选单列开来。1979年,刑事诉讼法再次修改时,将此候选人的区分规定废除。至此,“陪审法庭”彻底被“参审法庭”所取代,人民参与刑事司法的参审制模式一直沿用至今(见图2)。

   (图略)

   图2德国刑事案件审判庭示意图

  

   五、德国参审制改革对中国的启示

  

   (一)区分事实问题与法律问题:何以可能?

   司法实践中,人民陪审员参审积极性不高、陪而不审的现象比较突出,导致人民陪审员制度成为制度上的“花瓶”、实践中的“鸡肋”。为解决陪审员实践中履职不畅的问题,人们希望将陪审制的因素融入到参审制中来,并通过事实问题清单制度来规范辅助陪审员更好地认定案件事实。2018年4月,全国人大常委会表决通过的《人民陪审员法》中明确规定,人民陪审员参加三人合议庭审判案件,对事实认定、法律适用,独立发表意见,行使表决权。人民陪审员参加七人合议庭审判案件,对事实认定,独立发表意见,并与法官共同表决;对法律适用,可以发表意见,但不参加表决。

   从德国的历史经验来看,之所以最终从陪审走向参审,其中一个重要的原因在于事实问题和法律问题的区分并非易事,很多情况下,两者错综复杂地交织在一起。因此,有必要对事实问题与法律问题的区分,从学理上做一个梳理。

   此前,我国学界对英美法系陪审制度下的事实问题和法律问题的区分已经有过深入研究。[31]在德国参审制中,陪审员与职业法官对事实问题与法律问题具有同等的表决权。但这并不意味着在德国法中就不存在事实问题与法律问题之分,理由在于,在审级制度设计上(参见上图2:德国刑事案件审判庭示意图)中,上级法院的法律审上诉中,法院只负责审查下级法院在判决中存在的法律适用问题。对事实部分的争议,将不再审查。只有针对最低层级地方法院的判决,可针对事实部分上诉至上一级的地区法院。因此,在司法实务和学理中,自然也存在区分事实问题与法律问题的判断标准:

   1.“法律概念”(Rechtsbegriff)与“日常生活概念”(Alltagsbegriff)的区分理论。著名刑事法学者Roxin和Schünemann教授主张,从涵摄三段论和语言逻辑的角度出发,如果对某一问题的回答或判断,可以涵摄在某一“日常生活概念”之下,则属于事实问题。反之,如果只能将其涵摄于某一“法律概念”之下,则属于法律问题。[32]例如,行为人偷偷地撬开他人的自行车并骑走。对行为的客观描述,例如“撬开”和“骑走”都属于“日常生活概念”,完全属于事实问题的范畴。而该行为所涉嫌的盗窃罪中的“秘密窃取”则属于“法律概念”,在三段论涵摄过程中,需要将“撬开”和“骑走”摄入到“秘密窃取”中来,因而属于法律问题。

   2.“能力理论”(Leistungstheorie)。负责法律审的上诉法院并不再次进行法庭调查,因此,囿于自身认知能力的限制,只能通过书面材料进行确认的内容则属于法律问题,法院对此有权进行审查。而唯有通过言词的主审程序所确定的内容,例如证据评价(证明力的判断问题)则属于事实问题,法律审上诉法院无权介入。[33]

   3.“规则理论”(Regeltheorie)。根据该理论,如果对于某一问题的解答,主要涉及的是法律的解释或者规则的具体化(同一个规则将适用于不同案件),则属于法律问题。如果对于某一问题只涉及到单一的确认(singul?re Feststellung),尤其是不需要援引规则的内容来进行解释的,则属于事实问题。[34]例如,我国《刑法》第302条“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”规定:盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果行为人在参观位于北京前门大街的杜莎夫人蜡像馆时,故意的掰断了一尊蜡像的手臂,该行为是否构成《刑法》第302条之罪,则需要先审查本罪的犯罪客体是否满足。蜡像不属于“尸体”,这是显而易见的,也无需援引刑法教义学中的规定来进行解释,此时属于事实问题的范畴。如果行为人故意毁坏一具“千年不腐”的木乃伊,是否构成本罪?首先,木乃伊属于死者身体,这个事实判断毫无质疑。而刑法教义学对本罪构成要件的解释如下:“尸体”是指已经死亡的人的身体的全部或者一部,“尸骨”是指“尸体腐烂后剩下的骨头”。[35]疑问之处在于,行为人故意损坏木乃伊外表完整性的行为是否能够将其涵摄入《刑法》第302条的规定之中,需要对法律进行解释或者进行规范的具体化。对于这一问题的解答,并非单纯涉及木乃伊“是”还是“不是”尸体,而是要对尸体进行进一步的解释,在涵摄过程中要解释木乃伊“为什么是尸体”或者“为什么不是尸体”,因此该问题就属于法律问题。

   但这些理论是否能够完美无瑕的解决事实问题与法律问题的区分?仍需进一步探讨:

第一,“日常生活概念”和“法律概念”并非彼此对立的语言体系,即两个体系并非分别具有专属于各自体系的不同词汇。换言之,“法律概念”不能完全等同于“法言法语”。事实上,很多概念既可以归入“日常生活概念”,也同时可以归入“法律概念”的范畴。例如,我国《刑法》第232条故意杀人罪中规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑”。那么,对于法定的构成要件要素中“杀人”而言,在日常生活概念中也时常出现“杀人”的字眼。与此同时,“杀人”这一概念也属于本条所规定的一个“法律概念”,在具体个案中,如何判断父亲看到自家小孩落水而故意不救并最终导致小孩被淹死的行为?(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/116045.html
收藏