摘要:  对行政程序瑕疵法律后果之设定，主要仰赖行政程序法典加以规范，同时辅以学说的碰撞发挥与判例的个案创造，此乃当今法治发达国家的通行做法。在行政程序法典尚告阙如的背景下，我国仅可通过反推《行政诉讼法》中的判决方式条款来揭示行政程序瑕疵法律后果的部分情形，却对“可补正”与“忽略不计”应否作为行政程序瑕疵的法律后果、“可补正”在我国是否独立于确认违法的法律后果、“忽略不计”有无引入的必要性与可行性及其引入后该如何加以制度构建等问题束手无策。以上本该由行政程序法典从正面予以规范的问题乃《行政诉讼法》无法承受之重。正确的因应之策是由反推判决方式条款转向行政程序法典之正面回应，而这需以借鉴域外之进步经验、逐步在学理层面形成对行政程序瑕疵法律后果之全面正确认识为前提。

　　 关键词:  行政程序瑕疵 法律后果 可补正 忽略不计 行政程序法典

　　 一、问题的引出：我国行政程序瑕疵法律后果之疑惑

　　 纵观法治发达国家的经验，对行政程序瑕疵法律后果之设定，主要仰赖行政程序法典加以规范，同时辅以学说的碰撞发挥与判例的个案创造。我国尚未出台统一的行政程序法典，对行政程序瑕疵法律后果之态度间接反映在《行政诉讼法》有关判决方式的条款中，[1]同时也散见于部分单行法律的直接明示。[2]然而，由《行政诉讼法》中的判决方式条款反向推定行政程序瑕疵之法律后果，不仅存在逻辑上的本末倒置，而且无法完整地归纳出上述法律后果的所有情形。详言之，该法对“重大且明显的程序违法”“违反法定程序”“对原告权利不产生实际影响时的程序轻微违法”依次适用确认无效、撤销、确认违法判决，仅可揭示行政程序瑕疵的法律后果包含无效、可撤销与确认违法在内，却无法解答以下疑惑：（1）“可补正”与“忽略不计（即视为合法，下同）”应否作为行政程序瑕疵的法律后果；（2）“可补正”在我国是否独立于确认违法的法律后果；（3）“忽略不计”有无引入的必要性与可行性，以及将其引入后该如何进行制度构建。这些疑惑本该借助行政程序法典之正面规范来澄清，而非“曲线救国”式的反推判决方式条款。本文拟借鉴域外法治发达国家的经验，通过分析作为两大法系代表的英国、德国及受二者影响之国家（地区）的实践状况与立法经纬，以期在全面正确认识行政程序瑕疵法律后果的基础上，为我国将来制定行政程序法典提供智识参考。

　　 二、英国经验：多元化与灵活性的融合

　　 作为一个不成文法国家，英国没有统一的行政程序法典。该国有关行政程序的内容主要体现在自然公正和越权无效这两大原则中。自然公正原则是英国最基本的程序要求，除成文法另有规定外，行政机关都要遵守；[3]而越权无效原则也会涉及部分行政程序的内容。因此，英国的行政程序瑕疵类型大体上可分为两类：违反自然公正原则与程序上越权。二者的法律后果深受该国法院的司法裁量权所影响，且在相关学说与先例之外留有法官作出个案解释的巨大空间，总体上呈现出多元化与灵活性的特点。详言之，多元化是指英国行政程序瑕疵的法律后果并非单一，而灵活性是指即便该国学理和既有判例已形成上述法律后果的若干辨识标准，但法院并不绝对拘泥于此。

　　 （一）违反自然公正原则之法律后果

　　 在英国，究竟什么样的行政程序才算满足自然公正原则？答案并不简单。这是因为该原则的内容缺乏恒定性，在运用时十分灵活，而此种灵活性体现在法院不断制定的判例上。[4]在内容方面，公正既可指权力行使者的良好信念，也可笼统指代当事人对决定作出过程的参与及影响。[5]无论是简单咨询当事人意见、允许当事人书面陈述、提供口头申辩的机会，抑或是开展正式的听证程序，都属于公正内容的表现形式。[6]英国学者克雷格曾以光谱比喻行政程序的灵活性，即光谱的两端分别为“立法机关制定的程序要件”与“法院在个案中确定的具体程序要求”，二者之间存在多种可能方案。[7]而法院的不同判例正是多种可能方案的载体之一。此外，行政程序之灵活性，还与影响行政程序内容之主体的多样性息息相关。学者卡罗尔·哈洛就曾感慨：在英国，“行政程序不仅由行政机关和议会所塑造，而且也为法院所塑造”。[8]尽管自然公正原则之具体内容因判例的生成而获得灵活性，但其包含两个子原则这一点已成共识。

　　 首先，任何人不得成为自己案件的法官，也称避免偏私原则。所谓“自己案件”只是一种形象的说法，其强调法官不得与诉讼结果或任一方当事人有利益牵连，[9]也不得因情感偏好或适用不恰当程序而产生偏见。这里的“法官”实则已不限于其原本意涵，而是包含了一般法院之外的其他机构的决定者。诚然，在传统上，自然公正原则只适用于司法或准司法功能的程序，而不适用于纯粹行政功能的程序。[10]但随着时代发展，该原则的适用范围已拓展至行政领域，这以该原则在判例中获得类似“公正活动义务”的替代性称谓为标志。[11]“公正活动义务”对那些几乎不具有司法裁判或正规调查特征的活动而言，依旧适用。[12]例如，在1984年的Steeples v. Derbyshire案中，被告地方当局授予某公司一项规划许可，最终被法院宣告无效。法院的理由是，被告曾与该公司订立合同，约定若不向该公司授予本案之行政许可，则需承担赔偿义务；这意味着被告与行政决定的结果存在利害关系，故有损结果的公正性。[13]时至今日，行政程序应遵循自然公正原则已无太大争议，“当一个对人身、财产或合理期待有影响的行政决定作出时，除非制定法有明确的排除性规定，否则，决定者在普通法上的公正活动义务不可免除”。[14]

　　 其次，任何人在面临不利处分时有申辩的权利，也称获得公平听证权原则。该原则包含以下要点：任何人在面临不利处分前，有权获得对其作出不利处分的通知；有权知悉对其不利处分的事实、理由和依据；有权对不利处分进行申辩，使其申辩意见被听取；有权要求决定者“处理纠纷不能偏听偏信”[15]。需要指出的是，即便听证不能改变实体结果，也依然重要，因为它有助于消除相对人对行政主体的不信赖感。例如，在1863年的Cooper v.Wandsworth Board of Works案中，原告房屋被地方当局拆除。依照当时的法律，原告已违反将建房意图事先告知被告的义务，故从实体上而言，被告有权拆除。但法院认为，被告在行使拆除权力前未给予原告听证机会是违法的，即便制定法并未明确作出此要求，但“普通法的公正原则应当主动弥补立法上存在的疏漏”。[16]在某种意义上，法院若纠结于具体个案中的听证能否导致一个不同结果，则并不值得称道，因为法院应关注行政行为的作出方式，而非仅仅其结论本身的正确性。[17]

　　 目前，英国学界对违反自然公正原则的法律后果尚未形成统一认识，主要存在以下四种观点。第一，“无效说”的代表为威廉·韦德，其主张违反自然公正原则中的任一项子原则都将产生无效后果。理由在于普通法并未授予行政机关偏私或拒绝听取申辩的权力，故违反自然公正原则属越权行为；而公平行使权力是法律（包含普通法）授权时的默示条款。[18]但韦德同时又认为，无效并非绝对，仅当有追诉资格者提出时才可能无效。[19]从而也就与我们通常理解的“无效”不同，似乎更接近于“可撤销”。[20]第二，“可撤销说”的代表加纳认为，违反自然公正原则并非没有管辖权，故不适用越权无效原则，并且仅在相对人追诉时才发生可撤销的后果。[21]显然，加纳对“越权”采取了狭义理解，即“超越了管辖权”，而不包含“管辖权之内的错误”。这与英国主流观点中的广义“越权”认识不符。[22]第三，“区别说”以德史密斯为代表，其主张对自然公正原则中两项子原则的违反应作区别处理，即违反听取对方意见之子原则所作决定无效，而违反不得自为法官之子原则所作决定属可撤销。理由是后一种违法情形只可在本案中受攻击，而无效情形则可在其他案件中被攻击。但德史密斯又指出，法院认为必要时，违反不得自为法官之子原则所作决定也可被宣告无效。[23]可见，其并没有为无效与可撤销确定一个界限。第四，还有一种实用主义的立场——“选择说”。例如，丹宁勋爵认为：“倘若一个裁判所未遵守自然公正法则或者偏袒，其判决是无效的；而且可以调卷令撤销，或以宣告无效来达到这种效果。”[24]综上，四种观点均充满了灵活性，且都没有给违反自然公正原则的法律后果提供一个明确答案。

　　 除学界陷入认识分歧外，英国实务界的操作规则也同样模糊。申言之，在该国的司法实践中，那些对当事人有重要影响的行政决定，当其在程序上违反自然公正原则时通常会被认为无效，而那些影响较小和违法情况较轻的行政决定，则通常会被认为可撤销。[25]显然，“重要影响”“影响较小”“违法情况较轻”等标准自身的模糊性，均给法院留下了极大的裁量空间。

　　 （二）程序上越权之法律后果

　　 程序上越权是指行政机关违反了成文法所规定的程序。其中，违反任意性（指导性）的程序规定并不影响行政行为之效力，而违反强制性的程序规定则会产生影响。但是，这一区分并没有考虑是否完全不遵守程序抑或实质上遵守了程序，也没有考虑程序瑕疵是否给个人带来了任何不利。[26]同时，如何辨识究竟属于任意性（指导性）程序规定抑或强制性程序规定，多半依赖法院的灵活解释。正如黑尔什姆勋爵的评价那样：“法院面对的情况并非‘在各种选择中作出非此即彼的选择，而是有广泛的可能性’。”[27]换言之，“程序不当存在多种可能，是一个变动的标尺……法院是在事后使用‘强制性程序规定’与‘指导性程序规定’之用语来证明其判决是正当的，而不是用来确定判决本身”。[28]纵观英国的司法实践，法院主要形成了以下辨识标准：（1）根据公共利益和个人利益所受影响来决定。[29]若违反某程序规定将对公共利益产生重大影响，则法院基于维护行政行为的存续考虑，会将该程序规定解释为具有任意性；反之，若违反的程序规定是以保护个人利益为宗旨，则法院会认为该规定具有强制性；（2）根据程序错误的严重性来判断。[30]若法院认为程序错误并不严重，则通常会主张被违反的是指导性程序规定；反之，若法院认为程序存在严重错误，则被违反的将被认为是强制性程序规定；（3）常识性方法，即由法院综合考虑案件的所有情况后再作判断。伍尔夫勋爵便持这一观点，其认为对强制性与指导性程序规定或无效与可撤销后果的分析，应转移于对以下问题的关注——“公共机关不遵守程序要求的后果，取决于对立法机关最初意图的判断分析”。[31]例如，若程序规定中包含“应当”“必须”字眼，则意味着立法机关并不打算让前者成为可任意选择的指导性程序规定。

然而，因上述辨识标准带有模糊性，这使法院在判断时依旧展现出灵活性风格。又因两种标准均有不足，且不足之处已被法院所觉察，从而导致二者在一定程度上被弃用。详言之，就“公共利益与个人利益受影响”标准而言，以维护公益为旨趣的程序规定被定性为任意性规定，这意味着无论违反程序的轻重程度如何，均不导致行政行为丧失效力，似乎有悖依法行政原则。就“程序错误的严重性”标准而言，不以程序规定本身的目的、内容来辨别其究竟属任意性还是强制性，而单以程序被违反的轻重程度来判断。所导致的尴尬结果是，同一项程序规定将因被违反程度的差异而存在不同定性。鉴于以上不足，英国上诉法院重申了指导性与强制性程序规定在司法审查中的定位：对二者的判断只是某程序被违反后的第一步工作，接下来还要分析是否存在程序的实质遵守、如不遵守能否撤销行政行为、若不能撤销将面临何种结果。[32]英国枢密院甚至否定了指导性与强制性二分法的意义，主张应把注意力放在不遵守程序之后果以及程序规定的立法意图上。(点击此处阅读下一页)