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余凌云:地方立法能力的适度释放

——兼论“行政三法”的相关修改

更新时间:2019-04-01 01:08:53
作者: 余凌云  
[25] 但是,“因地制宜”标准只能解决地方立法的正当性,却无法有效划分地方立法的边际与内涵,也不能作为不抵触的抗辩理由。

   可以说,《立法法》(2015年)第73条规定的“地方性事务”是很宽泛的。全国人大法律委员会也言之凿凿,“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”足以容纳地方立法所需。但是,在立法上,“地方性事务”一直晦而不彰。泛泛而论的“地方分权”,或者中央与地方的形式分权,是没有什么意义的,它们之间不是非此即彼的排斥关系,只是指向了地方立法可能有所作为的畛域。因此,不少学者也竭力想要阐释清楚“地方性事务”的内涵与边际,试图为独占的、排他的地方专属立法权划出一片天空,却难以形成共识。

   在我看来,地方性事务是可以识别的,因为只要地方立法不涉足中央专属立法的事项,即使该领域已早有中央立法,只要其没有明确表示完全“优占”,就不排斥地方制定“补充性的法规和规章”。[26] 但是,在我国的立法体制下,地方性事务不具有独占性、排他性。即便是《立法法》(2015年)第73条规定的城市管理与建设、环境保护、历史文化保护等事项,地方也无法抵制中央立法的介入。因此,从阐释地方性事务入手,不能有效划定与中央立法的各自边际,进而定分止争。实际运行的机制便只能是通过中央与地方的博弈竞争,“在确保中央权威和法制统一的前提下,动态调整地方在自主立法过程中‘地方性事务’的具体内涵”。[27]

   2、立法权能

   因此,分梳出来地方性事务的内涵、范围以及判断标准,只是解决了在哪些领域或事项上可以制定地方立法,但是,因为“地方性事务”不具有独占性、排他性,就依然会笼罩在中央立法之下,始终存在着是否与上位法相抵触的问题。因此,与之相关的第二个维度就显得格外重要,就是要进一步解决立法的权力边际、能力,明确地方立法的创制性空间在哪里?怎么理解因地制宜,比如,能否在上位法规定之外增设相关制度,还有处罚、强制或者其他措施?否则,地方立法会受到“不抵触”原则的阻击,“扩大地方立法权”、“立法权下放”只是表面文章,“口惠而实不至”。

   以往对于“抵触”、“不一致”的研究,基本上都是从维护法制统一的角度出发,具体阐释《立法法》的原则精神,形成了“效力说”、“纵横说”等理论观点,[28] 司法上的认识集中体现在最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》( 法[2004] 96 号) 之中。这些成果都不是从中央与地方事权划分角度去思考的,而是为了实现形式上的法制统一。实践上尽管有着从“依据说”、“直接抵触说”到“间接抵触说”的渐进宽松之理解,[29] 但总体是趋于严格、保守。即便是最宽松的尺度“间接抵触说”,给予地方的立法自由度也是极其有限的。结果是,“法制是统一了”,地方治理能力却受到极大限制。

   道理也很浅显。在单一制和中央集权下,更加重视法制的统一,力图实现全国上下整齐划一,中央立法无处不有、无处不在。地方性法规如果是执行性立法,必定有着上位法依据。即便就地方性事务立法或者先行立法,也多半会发现中央立法已然有之,有时可能涉及中央立法权限,[30] 而且,规制手段也受到中央立法的很大约束。[31] 可以说,在当下的立法格局中,法律的调整对象、实施手段基本上由中央立法规范和设计。在很多学者解释、法院审判以及立法审查上都主张,地方对此不得逾越。

   但是,这种中央立法垄断至少是与地方性事务立法内在冲突,“这种限制执法手段的规定可能会使地方政府在处理地方问题过程中束手无策”。[32] 地方性法规的创制只要与上位法“不一致”,无论是形式上还是实质上,都会引发立法上的激烈争议,社会公众的强烈质疑,以及中央立法机关的警觉。比如,上位法做了禁止性规定,却没有规定相应的法律责任,地方能否补充规定?在执行上位法时,能否扩大规范适用的范围?增加禁止性规定?在我们参加地方立法的论证工作中,诸如此类问题扑面而来。向立力通过大量的实例证实了“地方人大及其常委会行使的‘有限立法权’恰好受到了来自于调整对象和调整手段的双重限制”。[33] 《立法法》(2015年)在程序上对地方立法还采取了批准、备案与说明义务等措施,[34] 在严格的“不抵触”尺度下,地方性法规要想进一步增设制度、增加实施手段,几乎“未敢翻身已碰头”。

   于是,地方执行法律的能力,便依托于中央立法,与中央立法的质量成正比。中央立法愈能统筹兼顾各地发展不均衡的需求,地方治理能力愈强。反之,愈弱。但是,中央立法要想做到全面妥善回应各个地方的不同需求,几近神话。在这一点上,学者的批判观点差不多。大多强调“我国各地的情况千差万别,在某些领域,中央很难找到一个适当的比照参数来制定适合全国各地发展水平的统一法律”。[35] “在某些必须考虑到千差万别的各地实际情况的领域,中央的统一立法要么流于形式,要么是作出一些无法具体操作的‘粗线条’的原则性规定,要么干脆就是无所作为。这时,如果中央立法供给不足,在各种复杂的现实问题面前精疲力竭和穷于应付,而地方立法却又不敢贸然行事,无法施展拳脚,则必然会导致社会管理法治化水平的低下。而且,甚至会因为中央立法的不当而加剧中央与地方、地方与地方之间的矛盾与裂痕”。[36] 还有以西学关于地方分权之合理性以论之,“不同地方的人民有着不同的偏好”,“对公共产品的需求存在差异”,不可能由一个“全能的中央政府”提供。因为“中央政府很难收集到足够的信息从而为存在差异的地方做出不同的安排”,而且,“在实践上总是存在着各种各样的政治和法律上的限制,使得中央政府很难为某些地方做出不同于其他地方的安排”。[37]

   地方立法要想创新,积极回应地方治理的需要,有时便利用“不抵触”原则缺少客观的、具体的、法定的评判标准,寻求上级通融。地方立法机关以地方的特殊性、实际需要或者符合立法权限等理由说服中央立法机关。从实践上看,后者有时也会考虑地方实际需要,立法权限存在一些“灰色地带”,或者鼓励地方“先行先试”、“大胆创新”,“局部实践不至于影响全局”,默认、不干预地方性法规与上位法“不一致”的创制。即使要去纠偏,一般也不启动法律监督程序、“改变撤销机制”,多是“用非正式的方式与对方沟通,加以修正”。[38]

   但是,为了通融,与上一级人大常委会和政府的沟通就变成了“攻关”。部门之间、领导之间的依存关系、“人际关系”变得十分重要。这也让地方立法机关与省级人大常委会、全国人大常委会之间的博弈成本无形之中加大,甚或足以让其放弃立法创制突破的尝试。比如,从我们对深圳市行政审批改革的调研看,《行政许可法》(2004年)第20条、第21条规定了行政许可实施之后的修改或废止程序,[39] 实践上却因沟通成本过大而很少适用。这些都极大地影响了地方与中央的博弈,也消减了地方立法的实际成效,增加了地方立法释放出治理成效的难度。

   因此,与当下中央与地方关系存在着“一统体制”与“地方治理”的逻辑张力一样,在立法上也存在着“法制统一”与因地制宜的逻辑矛盾,两个积极性的发挥仍然是非制度化的,法治化建构的程度依然不高。地方立法要发挥出地方治理的成效,必须与中央立法机关来回博弈,诉诸非正式的讨价还价、协商妥协。但是,随着法治建设的不断深入,上述非正式运作的空间逐渐受到挤压,变得越来越小,因此,必须在立法上为地方治理腾挪出足够的空间。

  

   四、地方立法的授权框架

  

   鉴于上述立法控制模式对地方立法能力的过度抑制,张千帆教授开出的药方是改用宪法控制模式,“让司法机构在界定中央和地方立法权限以及保障个人权利的过程中发挥更大的作用”。[40] 但是,对此提议,我们从制度走向上还看不到一丝曙光,司法机关似乎也没有表示出强烈的意愿去承担这项任务。因此,更为务实的路径还是从改造立法控制模式着手。

   在我国单一制以及央地分权的模式下,地方事权虽然是由中央通过立法授予的,但其具体内涵、执行方式以及相关制度很大程度上必须通过地方立法进一步廓清和落实。面对上述地方立法面临的困境,学者提出的一种观点是,进一步描述并胪列出一项项地方性事务,对中央与地方的立法权限做形式上的原则划分,甚至不惜提出“地方专属立法权”概念。[41] 另外一种观点是,在中央与地方立法权划分的模糊地带,通过程序与审查来具体调控地方立法的尺度与边际。[42]

   但是,在我看来,所有这些努力仍然是不够的,不能根本解决立法权限问题。可以说,一俟着手,便会发现很多已有上位法。因为我国当下实行的仍然还是集权的分权立法模式,在地方人大无所不包的职权中,“地方性事务是一个空洞的概念”,[43] 我们几乎找不出何为“地方性事务”。[44] 中央事权与地方事权存在大量交叉重叠,即便是像“口岸管理这样的‘典型’的中央立法事项,却在许多方面蕴含着地方性的特征”。[45] 立法权限的“职责同构化”,意味着不存在只能由地方立法而不能由中央立法的情形。[46] 因此,单从立法事项上,很难真正抽象地阐释清楚立法权限。

   其实,在我看来,从地方治理意义上说,有关事项的立法权是归属中央还是地方变得不再重要,关键是“中央与地方如何协调,以一种适宜的方式共同对它们进行立法”。[47] 莫不如在中央立法中明确廓清地方立法权的边际,特别是地方性法规能够做什么,做到什么程度。也就是说,我们重点要去解决的应当是立法权能。一方面,这可以让地方立法有能力将以往中央与地方互动过程中地方采取的一些合理的非正式方式转化为合法的应对方式。另一方面,也可控,收放有度,能够在不断增强地方治理能力的同时,防止地方立法越权。对于立法权能应当怎样构建,一些学者也在“不抵触”、“法律优占”之下做过近似讨论,[48] 但是,总体来说,有关研究却太仓一粟。

   1、地方性法规与上位法

   在我看来,要解决地方性法规的立法权能,最重要的是妥善处理其与上位法的不抵触关系。如前所述,从《立法法》(2015年)第72条、第73条规定看,地方性法规主要分为先行立法、执行性立法与地方性事务立法。先行立法是因为“国家尚未制定法律或者行政法规的”,因此,不存在上位法。执行性立法一定存在着上位法,是“为执行法律、行政法规的规定”。

   地方性事务立法相对比较复杂,从实践看,又分为纯粹地方性事务和非纯粹地方性事务两种。对于前者,中央没有统一规范必要,完全由地方性法规调整。也就是不存在上位法。对于后者,一般是各个地方都存在同样问题,但又需要根据本地实际因地制宜的,中央为了法制统一,将各地法制差异最小化,也会制定有关立法做原则性规范,建立基本制度,地方可以在基本制度内外做进一步补充性立法。制度内的填充,属于执行性立法,对于制度外需要因地制宜的,可以制定地方性事务立法,这种地方性法规夹杂着执行性与创制性的混合属性。

   2、立法授权方式

   那么,地方性法规的立法权能在哪儿?或者说,地方性法规能够有哪些创制能力呢?我们可以按照是否已有上位法作为核心标准,将地方性法规做如下解析,并提出相应授权原则。一方面,中央立法也可以通过如下审慎而明确的授权,为地方治理拓展出充分的法律空间,从而实现总体上的统一、细节上的多元。即使出现授权不当,影响也是局部单个的,也易于纠正。另一方面,在此基础上可以不断积累经验,为未来《立法法》修改提出一个系统的“一揽子”解决方案。

(1)先行立法以及针对纯粹地方性事务的立法,都不存在上位法,都是创制性立法,应当具有完整的立法权限。一般除去必须由中央立法规定的事项(比如,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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