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应松年:回顾制定行政诉讼法时讨论的主要问题

更新时间:2019-03-27 00:37:24
作者: 应松年 (进入专栏)  
不受理的也采取一一列举的办法,主要是主权性行为、法规范、内部行为及法律规定由行政机关最终决定的行为。

   但后来的实践证明,受案范围采取这种列举的办法,产生了问题。因为列举无法穷尽,肯定列举与否定列举之外,中间还有极大的空间无法说清。实践中是否可以受理,常常成为诉讼中的一个大难题。

   其实,采用这种办法的最后结果是,除列举可以受理的以外,其他统统不能受理,成为列举肯定,概括否定。我们希望的是无漏洞保护,但是在刚开始建立行政诉讼制度的情况下,也只能如此,在保护权利范围方面不够充分。

  

   关于举证责任

  

   举证责任是诉讼中极为重要的问题,决定了诉讼的整个走向。对这个问题的争论,一直延续。关于举证责任,是指诉讼中当事人应当承担的、提出事实和法律方面依据的责任。不能提供或提供不足,不能证明自己的主张,就要承担败诉的责任。

   举证责任的基础是民事诉讼的举证责任:谁主张,谁举证。对于行政诉讼的举证责任应如何确定,有些人认为与民事诉讼一样,当事人提起诉讼,就要承担举证责任。

   但是大多数人不赞成,认为行政诉讼是对具体行政行为是否合法进行审查,被告必须对其作出的具体行政行为承担举证责任,应该提供作出该具体行政行为的证据和所依据的法规范,否则就要承担败诉的责任。原告起诉时,必须有具体的诉讼请求和事实根据。这是一种初步的证明责任,不是举证责任,这一问题的争论至今存在。

   其实,三大诉讼的举证责任各不相同。民事诉讼是“谁主张,谁举证”;刑事诉讼是原告,即公诉一方承担举证责任,证明被告有罪;行政诉讼则是被告承担举证责任。行政诉讼是审被告具体行政行为是否合法,当然应该由作出这一行为的被告来证明其有证据证明所作行为的合法性。

  

   关于法律依据

  

   “人民法院审理行政案件,以事实为依据,以法律为准绳”,“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”。这里所说的“法律”“合法性”的法,是指哪些规范性文件?

   我国有法律、行政法规、地方性规范、规章(部门规章与地方规章)等各层次的规范性文件。这里所说的法,是指哪一层次的规范性文件,是制定行政诉讼法时讨论非常激烈的问题。法律、法规都没有问题,具体行政行为有法律、法规依据的,就都是合法的。

   争论的焦点在规章。

   一种意见认为,规章不能列入法律规范体系,法律规范体系只能包括法律、法规。依据规章作出影响公民合法权益的行为,属于不合法。另一种意见认为,规章应当列入法律规范体系,依据规章作出的影响公民权益的具体行政行为可以认为合法。

   两种意见无法取得一致,最后由立法机关作出决定。王汉斌同志在作行政诉讼法草案说明时指出:“为了明确人民法院认定具体行政行为合法性的依据,草案规定:第一,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第二,人民法院审理行政案件,参照国务院各部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章,以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”

   “现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见,有的认为应该作为依据,有的认为不能作为依据,只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。

   我们考虑,宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章,行政机关有权依据规章行使职权。但是,规章与法律、法规的地位和效力不完全相同,有的规章还存在一些问题。因此,草案规定法院在审理行政案件时,参照规章的规定,是考虑了上述两种不同的意见,对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规规定的规章,法院可以有灵活处理的余地。”

   这样,行政诉讼法就为人民法院审查具体行政行为的合法性依据制定了规则:依据法律法规,参照规章。

  

   关于执行

  

   《行政诉讼法》第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”

   这一条规定,奠定了我国行政强制执行制度的基础。当时行政强制制度尚未立法,实践中比较乱,大多是作出行政行为的行政机关自行执行,因而纠纷也较多。

   针对一次自行强制执行的案例,当时全国人大常委会的领导认为:美国的强制执行是由行政机关作出决定,当事人不履行,行政机关没有强制权,只能向法院提出诉讼,由法院判决履行。如法院判后仍不履行,就由法院将判决交司法部设置的执行署强制执行。

   日本在“二战”前是行政机关作出决定后,当事人如不履行,由行政机关自行执行,“二战”后日本废除了该制度。常委会领导认为像英美法系那样提起诉讼,效率太低,影响政府行为;像“二战”前日本那样,政府又权力太大,容易乱作为。因此可以采用“申请人民法院强制执行”的制度,既避免影响行政效率,又不能助长乱作为。该建议经过讨论大家都赞同。

   这样,我国的行政强制执行制度就设定为:以申请人民法院强制执行为原则,法律另有规定为例外。法律授予某行政机关有强制执行权的,即由其行使;凡没有法律授权的,都申请人民法院强制执行。这是一项世界独创的强制执行体制。我国已有强制执行法再次确认。

  

   关于诉讼类型化

  

   当时也曾讨论是否在我国行政诉讼中建立诉讼类型化的意见。行政诉讼类型化确有很多优点,它使诉讼的目标和要求更明确、更精细,有利于提高法院的审判质量,但也有其不足。

   类型化的进与出,对一般公民而言,“进”即是在起诉时就要选择、确定诉讼类型,没有行政诉讼的专业知识,恐怕很难做到。如果提交不准确,就可能被拒之门外,为不被拒之门外,就必须请律师帮忙,而这又将大大增加起诉人的负担。

   在中国目前情况下,这不是一个便民的措施,还不如提起诉讼时,直白要求撤销、改变、确认、赔偿、补偿等。而法院在审理过程中,也即在“出”的过程中,诉讼类型化有利于法院作出准确的裁判。从世界各国看,英美法系国家并不采取类型化,日本采用类型化已久,但他们也认为不便于原告起诉。

  

   关于赔偿

  

   具体行政行为侵犯公民权益,造成损害的,应该赔偿。因此,立法时讨论了赔偿问题,实体问题和程序问题都有。但后来有人提出意见,认为行政诉讼法整体上是一部程序法,似不宜加入很多实体问题,应该规定与赔偿有关诉讼的问题。最后大家同意这一意见,主要就赔偿诉讼有关的问题作了规定,但这也促进了赔偿法的制定。

  

   关于对民事纠纷的裁决

  

   有一个问题因争论双方不能取得一致意见,因而在行政诉讼法中没有规定,这就是行政机关对与行政有关的民事纠纷的裁决。实践中,有很多民事纠纷,因各种原因,如专业问题、了解实际情况问题、方便问题等,法律常常规定由行政机关居中裁决。

   实践中最常见的,如治安案件中甲乙双方打架,甲把乙打伤了,除处罚外还要赔偿,法律规定就由治安警察当场解决赔偿的问题。双方对数额有争议,由警察裁定。一方如不服,可以提起诉讼,这时就可把警察当被告。公安机关认为要他们当被告没有道理,以后就修改法律,改为调解,从而大大增加了法院的压力。

   这些问题在讨论中,一方意见认为:本来这是民事纠纷,一方对处理不服的,仍应提起民事诉讼。另一方意见认为:行政机关作出裁决有法律效力,因此应该提起行政诉讼。双方争论不下,最后法律就没有规定,沿袭至今问题仍没有解决。其实,行政机关居中裁决,不应成为被告。

   但问题是,对这个有法律效力的裁决有异议怎么办?向法院提起诉讼,行政裁决是正确的,维持;是错误的,撤销。但还有问题,把行政裁决撤销,通过民事审判做不到,只能以行政附带民事诉讼的办法,授予行政庭也可解决民事问题才行。因而后来有人提出,建立有行政法官和民事法官参加的第三庭专门解决此类案件。

   我们可以这样说,行政诉讼法的颁布是中国行政法治发展的第一块里程碑。从立法实践看,行政立法迅猛发展,国家赔偿法、行政复议法、监察法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法以及信息公开条例等法律很快制定。

   从国家实践看,行政诉讼制度建立三年后,1993年,中共中央关于建立社会主义市场经济的决定里,就提出行政机关及其工作人员要依法行政。同年,国务院向全国人大作政府工作报告时,也提出全国行政机关及其工作人员要依法行政,至此中国就走上了依法行政的道路。

   1997年,党的十五大提出要建设法治国家;1999年,国务院作出了关于全面推进依法行政的决定;到2004年,正式决定我们要建立法治政府,实践证明行政诉讼法在我国行政法治建设中发挥了巨大的作用。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2019年第2期
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