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付立庆:论积极主义刑法观

更新时间:2019-02-17 22:12:21
作者: 付立庆  

   【摘要】 中国当下刑事法网划定的总体趋势仍是适度犯罪化,与此相适应,刑法介入社会生活也应该更加积极一些,采纳积极主义刑法观。积极主义刑法观既与现代社会发展的情势变化相关联,也部分地得到了立法实践的印证,还和刑法谦抑原则不冲突。与功利主义刑法观、常识主义刑法观、民生刑法观、实质刑法观以及刑法家长主义等各有不同,在罪刑法定主义的总体框架下,积极主义刑法观强调尽可能实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性,逐渐培植刑法的权威。需要承认刑法和其他部门法之间的平等关系和刑法独立性思想。判断立法上的犯罪化是否“适度”需要从刑事政策上宏观把握,而判断司法上的犯罪化“适度”与否,则需要落实到阶层式犯罪成立体系各个阶层的具体解释中。

   【中文关键词】 积极主义刑法观;适度犯罪化;刑法谦抑;严而不厉;刑法独立性

  

一、积极主义刑法观的社会基础:适度犯罪化的总体趋势

  

   (一)犯罪化与非犯罪化之争

   我国学界关于犯罪化与非犯罪化问题的研究,之前更多地局限在对于个别事案类型的解决方向上,学界的讨论主要包括婚内强奸、同性强奸、性贿赂、见危不救、恶意逃废债务行为、普通赌博行为、科学不端行为、违反环保义务行为、过失危险行为、劳动侵权行为问题,等等。而就是否需要非犯罪化的问题,学界的讨论则主要包括安乐死的非犯罪化、证人拒绝出庭作证行为、公司董事行为、重婚行为问题,等等。不过,近年来也逐渐出现了超越个案的宏观研究,且对犯罪化的总体趋势表示担忧以致否定。比如,刘艳红教授认为,重刑轻民的中国法律传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖、以不断设立新罪的方式变相地表现出来。今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张,拒绝进一步的犯罪化,并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化{1}。何荣功教授认为,当社会中出现某种问题时,国家和社会民众总会情不自禁地想到动用刑法解决,并提出“过度刑法化”的命题{2}。齐文远教授则从实证的角度指出,过度犯罪化导致庞大的刑事案件数量,国家需要投入大量的人、财、物力,需要更多的法官、检察官、警官和其他法律从业人员,以及更多的法庭、监狱和其他矫正部门。如能对犯罪化的步伐加以适当控制,司法人员队伍将不会因为超负荷办案而显得疲惫不堪,国家也可以因为这方面的负担减轻而将资金更多地用于民生如教育、医疗等方面。而且,如此众多的犯罪分子受到惩处后是否都能洗心革面而成为奉公守法的公民,令人担忧{3}。还有学者对于非犯罪化以及与此相关的非刑罚化问题呼声强烈,并且主张在我国现阶段适宜实行非犯罪化{4}。

   肯定犯罪化这一趋势的主张也同样有影响力。比如,陈兴良教授对推进犯罪化表示了肯定的态度,认为中国现行刑法规定的犯罪,虽然有个别可以废除,但主要的问题还不是非犯罪化,而是犯罪化{5}(P.8)。这虽然是他针对1979年刑法所持的态度,但在1997年刑法及其历次修正之后,这一态度也并未改变{6}(P.9)。张明楷教授也认为,我国刑法当前的主要任务不是实行非犯罪化,而是应当推进犯罪化{7}。冯军教授从国外刑事立法的最新动向、和谐社会与刑事立法的关系等角度入手,也表达了在我国建设“和谐社会”的现阶段需要刑事立法承担的工作主要不是进行非犯罪化、非刑罚化,而是进行犯罪化的观点{8}。还有学者敏锐指出,与“犯罪圈大一点好还是小一点好”这种似是而非的命题相比,讨论刑法修正的一个前提性问题是,犯罪圈的真正范围到底有多大?其实际边界到底在哪里?{9}

   (二)适度犯罪化是我国刑法结构调整的总体趋势

   我国目前的刑法结构仍然存在一种从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中。在这样的一种整体趋势之下,尽管也存在着在一些场合的“非犯罪化”问题,但就总体趋势而言,我国当下仍是一个严密刑事法网的过程,是渐次的犯罪化过程。

   我国的犯罪概念与其他一些西方国家的犯罪概念存在不同,我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他国家被作为犯罪处理的,在我国可能根本不认为是犯罪,所以在西方国家对于这些“犯罪”实行非犯罪化时,我国则根本不存在相对应的问题。由于成立犯罪要兼具定性因素与定量因素,我国对于成立犯罪的条件已经限定过严,在此现实之下笼统强调非犯罪化并不符合中国国情。

   笔者并不否认,过度犯罪化最致命的后果是导致对法律尊重的缺失{10}(P.15)。正因如此,这里所说的“犯罪化的整体趋势”,“是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化”[1],是一种理性的犯罪化,而非情绪的犯罪化。在确立刑法的调控范围时,要适应社会的情势、根据规制犯罪的需要来决定是否予以犯罪化。与这里的“犯罪化”相对应的是“轻刑化”,通过刑罚的确定性来保证刑法的威慑效用,由此,“适度”犯罪化,并不意味国家刑罚资源投入总量的增加,而是以刑罚资源总量的稳定投入为背景。

   犯罪化有立法上的犯罪化和司法上的犯罪化两种路径。立法上的犯罪化包括增设新的罪名,如将见危不救的行为在立法上规定为犯罪[2];也包括改变已有犯罪的犯罪构成,比如改变受贿罪对象的规定方式[3]。司法上的犯罪化则是通过法官适用解释法律而将某一行为认定为犯罪,比如将组织向同性提供有偿性服务解释为组织他人卖淫,将婚内强奸解释为普通的强奸,等等。立法上的犯罪化要伴随着特定的程序,往往比较复杂,司法上的犯罪化则更为灵活。当前伴随着刑事立法的活跃化,立法上的犯罪化方兴未艾;与此同时,司法上的犯罪化同样应该积极推进,有所作为。

  

二、采纳积极主义刑法观的基本理由

  

   刑法的介入应该尽量积极一些还是消极一些,也就是刑法介入社会生活的广度和深度问题,在本质上是一个刑事政策选择。同时,倾向于支持何种刑事政策关涉到一个论者采取何种刑法观。“刑法观”与在刑法教义学问题上的基本立场虽有一定的关联性、与刑法教义学相呼应,但“刑法观”的概念无疑更具有统摄性。刑法观与主张者对于犯罪本质、刑法的任务与功能定位、刑罚的正当性与刑罚目的、刑法与其它部门法关系的理解等有关,能够影响到立法(规范制定)与司法(规范适用)的各个领域,关乎主张者在刑法问题上的基本立场乃至价值取向。刑法观独立于刑法规范而存在,而刑法教义学的立场则必须以刑法规范为依托。

   有学者指出,在战后日本的刑法学中存在着刑罚消极主义的基调,其将刑罚权的发动作为必要的恶,认为其发动范围要尽可能地窄一些。这也符合当时的实定法以及司法实务的基本立场,因而获得了相当的说服力。但现在日本的立法和司法实务中明显反映出的一个倾向则是刑罚积极主义(Punitivismus)的倾向,即在更早的时点上就认可刑罚权的介入(“处罚的早期化”现象),同时,在发生实害时则科处更重的、更严厉的刑罚{11}(P.11-12)。在当前宽严相济基本刑事政策的语境下,笔者认为,我国当下总体上应该采纳刑法积极主义的主张,刑法介入社会生活应该更为积极一些,进而提倡积极主义刑法观。

   从刑法理论发展与社会情势变化的关联来看,伴随着现代社会的风险提升,刑法通过提前介入以便有效防控风险的预防性特征逐渐呈现。预防思维最终迫使迫使我们必须弃守传统的法治国刑法,让其从一个原本只是处罚有责的法益侵害行为的不完整性格(最后手段性)转变为富有弹性的危机抗制机制(手段优先性)。[4] “风险社会促使现代刑法的使命发生变轨,应对不确定的风险和维护安全秩序已然成为刑法必须实现的主要目标,社会治理语境下刑法的工具属性更凸显,以自由刑法、危害原则、罪责刑法等为主要标志的传统刑法理论体系渐显失灵与旁落态势。这既深刻触动了传统刑法体系的社会根基、价值取向与功能设定等教义学基础,也凸显了风险刑法本质上是一种预防刑法的新思维。”{12}自然,“国家选择刑法作为抗制风险的手段有必要同时考虑到,相关的立法决定可能产生侵蚀法治国刑法,以及不当干涉个人自由等危险”{13}(P.103),因此,对于犯罪本身仍需实质性而非形式化理解。但在强调刑法的预防属性的场合,刑法的提前介入自然就顺理成章,而所谓的“象征性刑法”,仍然不足为怪。

   从现行刑法的既有对应来看,“刑法的早期介入”倾向已见端倪。(1)1997年刑法规定中即有典型的预防性条款。比如,刑法第22条存在着关于犯罪预备的总则性规定,即便是对于犯罪尚未着手的犯罪预备形态,刑法也规定构成犯罪而只是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”,足以看出立法者倾向于通过早期干预以遏制重大犯罪的意图。又如,刑法中大量的持有型犯罪等实质预备犯的规定,也体现出立法者对于刑法早期介入所持的积极态度。尽管在理论上可以对预备犯的处罚规定等加以批评{14},也尽管预备犯的处罚规定在实践之中并未得到严格遵守,但是,并不能据此简单否定或者无视立法的倾向性本身。(2)刑法修正案中大量的抽象危险犯的增设,也都体现了积极介入的态度以及对于预防功能的期待。比如关于危险驾驶罪的增设及其修改。(3)许多具体领域通过刑法修正案增设的新罪也都体现了预防要求。有研究者认为,我国刑法修正案(七)有所呈现预防性立法迹象,刑法修正案(八)、刑法修正案(九)进一步强化,并聚成一股日益壮大的刑法立法发展力量{12}。确实,譬如在网络犯罪领域,刑法修正案(九)增设第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪这一网络不作为犯罪、第287条之一非法利用信息网络罪这一网络预备犯罪、第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪这一网络技术帮助的正犯化犯罪,都明显反映了刑法介入的早期化以及积极预防的立法本意。(4)在刑罚处罚领域,职业禁止制度、禁止令制度、终身监禁制度的增设,生刑体系的趋重、刑罚减免的克制(拐卖妇女儿童罪、行贿罪等)以及罚金刑的扩张等,也都体现了侧重预防功能的立法追求。

   前文已述,就当下的犯罪圈变动趋势来说,在我国,尽管也存在着在一些问题上的“非犯罪化”要求,但是总体上,在我国仍将是一个随着社会形势的变化而逐步严密刑事法网(整体法网、个体法网)的过程,是渐次的犯罪化过程。[5]这一点是应该予以承认的。主张“我国应该停止犯罪化的刑事立法”{1},尽管其放弃刑法万能的理念、秉承刑法谦抑的观念等出发点都无可厚非,但其结论却无疑是过了头。但是,需要强调的是,以上所说的“犯罪化的整体趋势”,“是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化”[6],是指“实行有效的犯罪化,避免无效的犯罪化”{15}。适度犯罪化的总体趋势,也决定了刑罚积极地介入社会生活符合中国当下犯罪圈变化的基本走向。

需要强调,在刑法自身的安定性和刑事处罚的妥当性之间,并不存在绝对的先后顺序,而应该依据一个国家的社会治安状况和法治文明程度综合加以考量。在一个社会治安状况较好、立法科学化程度较高同时民众对法治又较为信仰的社会,当然应该以刑法自身的安定性为首要价值取向,因为正是法典的安定性担保着其权威性,从而才更有助于法治国家的良性运转;而在一个社会治安总体状况较差、各种复杂疑难案件层出不穷同时立法科学化程度又一般的社会,如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬,为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话,不但不会有助于法律至上主义观念的形成,反而是对刑法权威的削弱。因此,在罪刑法定主义的总体框架下,刑法应该更为积极地发挥调整社会生活的作用,以此来尽可能地实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性,逐渐培植刑法的权威。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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