付立庆：论积极主义刑法观
以服务政治为终局目标的传统刑法工具主义在改革开放之后以另一种面目存活下来。改革开放初期急剧增长的贪污贿赂等经济犯罪成为阻碍中国社会转型和发展的巨大障碍，刑法工具主义再次迎合国家实施积极性社会治理的迫切需要，在具体内容上从以阶级斗争为中心转型为惩治犯罪、保障经济改革顺利进行的实用目的。以“从快、从严、从重”为标志，“严打”刑事政策得以确立，在新的社会转型中，刑法从阶级斗争的工具转变为保障经济政策的工具{29}。“刑法工具主义”逐渐演变成“刑法万能主义”，两者可以统称为功利主义刑法观。形成于漫长的封建社会的刑法万能主义、刑法工具主义以及重刑主义，被认为是“传统落后刑法观念”，有论者认为，这三种刑法观念要不是误解了刑法（刑罚）的性质与任务，就是对刑法功能不切实际的期待，让刑法背负难以承受之重{16}。还有论者指出，刑法工具主义注重的是刑法的工具理性，而不是价值理性，注重的是运用刑法去强制建构秩序，而不是依据民众自治形成一种自发秩序，因而往往导致刑法的价值失落，并认为其是社会不文明的体现，是造成刑法认同危机的原因，还往往是社会管理能力低下的体现{30}。
确实应该看到，改革开放40年来，尤其是现行刑法规定罪刑法定原则20余年来，刑法理论发展形成的一个基本共识是，纯粹意义上的刑法万能主义、刑法工具主义或者是泛刑主义，应该予以摒弃。不过，对于社会正处在剧烈转型，刑事立法日渐活跃、刑事法网日趋严密的当代中国来说，中国刑法机制的顺畅发挥，方向仍是“严而不厉”，适应社会现实的需要严密法网、推行适度的犯罪化，仍是当前一段时期的重要任务，对其需要认真重视，不可低估。
（二）常识主义刑法观
陈忠林教授主张，“‘良心’，或者‘社会公认的常识、常理、常情’是现代法治运行的灵魂，不仅是一种对我们建设现代法治具有根本意义的法治观，同时也是一种指导我们培养法学人才基本方向的法学教育观。”其认为，“现代法治，归根结底应该是人性之治、良心之治，而绝不应归结为机械的规则之治”；“我们实行法治，绝不能显失公平、绝不能违背常理、绝不能不顾人情”；“我们人民法院定罪量刑的过程，应该是一个和人民群众，包括刑事被告人，将心比心、以心换心的过程”{31}(P.37)。论者指出，所谓的“常识、常理、常情”，是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则{32}。从人与自然的关系来讲，常识、常理、常情是人们对客观事物最普遍规律的认识和经验；从人与人的关系的角度来讲，这些则是人类社会赖以存在的最基本的伦理要求，或者说是一个社会最基本的善恶观、是非观、价值观{33}。
事实上，主张对犯罪构成的理解不能违反“良心”，在某种意义上，类似于对刑法中违法性的判断不能超越“社会相当性”。而指望依靠是否具有“社会相当性”来判断行为是否违法，同样面临着“即使说出了真理的一个侧面，但毕竟无法明确操作”的问题。而且，更关键的，上述这种常识主义刑法观和本文所主张的积极主义刑法观尽管并不直接冲突，但终究存在价值取向上的不同。上述所谓常识主义刑法观可能会认为在一些争议案件（如所谓的“鹦鹉案”、“兰草案”等涉及珍稀动物、珍稀植物的案件）中，就可能以“定罪结论违反常识、常理、常情”为由而主张出罪；而积极主义刑法观更为关注报应和功利的要求，前者注重法益侵害性的考察，后者注重预防犯罪（一般预防与特殊预防）的需要，在这两方面都能得出肯定答案时，则即便最终的入罪结论可能暂时违反一般人的法感觉（所谓“常识、常理、常情”），也仍会坚持入罪立场，从而体现出积极主义的特色。
近年来，周光权教授也强调刑法学要回归常识主义，主张常识主义刑法观是指一种在欧陆的刑法理论和中国通说之间寻找一个“中间”道路的刑法学理论。其提出，要考虑法益侵害，考虑刑法客观主义，考虑实质的判断；在考虑上述一些要素（这些要素明显是欧陆的刑法才有的观念）的基础上，再考虑中国的刑法规定，考虑中国人的规范感觉，考虑中国的法制发展水平，考虑中国整个社会的国情；基于这样的立场再来建立刑法理论{34}(P.82)。对此，有评论者认为，“他的常识主义与其说是一种刑法观，不如说是提醒我们在刑法理论建构和司法裁判中要注重社会维度和经验维度，而实际上绝大多数理论都不反对这种主张。”{35}
对于周光权教授主张的常识主义刑法观，这里不拟详细评述，但需强调如下两点：第一，其通过强调回归常识所主张的考虑国情、中国独特文化的折中理论，即其所主张的二元的行为无价值理论，为采纳结果无价值一元论的笔者所不取。这既是因为，行为无价值的二元论表面看来因通过两道防线判断违法性会导致犯罪圈更窄，但实际上，在阻却违法性的判断上反而只有行为有价值且结果有价值时才能完全阻却违法，因此其肯定违法的范围反而会更宽泛；更是因为，二元论中的行为无价值（规范违反）与结果无价值（法益侵害）之间的先后顺序和位阶关系难以厘清，最终常会在标榜追求法益侵害的同时实质上沦为行为无价值一元论。第二，周教授本人在主张常识主义刑法观的同时又主张积极主义刑法立法观{36}(P.23)，值得重视，这充分说明，常识主义刑法观和积极主义刑法观之间（至少在立法论的层面上）并不冲突和排斥。
（三）民生刑法观
在党和国家将保障和改善民生即“人民的生计”放在突出位置的时代背景下，我国学者提出了民生刑法的理念，在刑事领域探讨民生保障问题。其中，卢建平教授是民生刑法观的代表论者，他将民生刑法概念的诞生视为我国刑事法治发展的历史标志，认为民生刑法观的提出反映了我国刑法正在由传统的国家专政机器、“刀把子”向法益保护工具的角色转变，反映了刑法从单纯强调打击犯罪、惩罚犯罪人向保护社会、保障人权的功能转变。他具体提出，立足社会本位，民生刑法的提倡有助于弥合国家本位与个人本位的距离；而矜老恤幼以及恶意欠薪、招募运送“强迫劳动者”的行为入刑、加强食品安全的刑法保护等刑法修正实践，都是民生刑法的新动向{37}。民生刑法观获得了部分学者的认同，认为民生刑法立足于人本刑法观，以尊重人性、弘扬人道、人权保障为价值内涵，以社会权利及其他民生权益的刑事保障为基本内容；刑法作为法律体系中的“保障法”、“后盾法”，应当确立以人为本的价值理念，要以保障民生为核心内容，对民生权益给予最坚实、最有力的保障和救济，以提炼和塑造人本主义的价值和品格{38}。同时，也确实应该看到，从当前国家刑事法治实践看，不管是刑事立法，还是刑事司法，也确实都空前一致地强调刑法对民生问题的回应与保护。例如刑法修正案（八）新增危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪，修改、完善生产、销售假药罪以及生产、销售不符合安全标准的食品罪等，就是刑法加强保护民生的鲜明体现{39}。
有学者对民生刑法观不得不持“纠结”的态度，从而主张要慎重对待“民生刑法观”。其认为，刑法最后手段性的特点和热点民生问题形成的原因之间的矛盾，需要国家优先尝试使用社会政策和民事、经济、行政等法律等手段进行化解。国家一旦提倡“民生刑法观”，极容易导致国家各部门过分强调运用刑法对该类问题加以解决，容易形成“口号化”、“运动式”推进的危险，容易导致刑法过度活跃，推动刑法成为社会管理常规手段的巨大风险。此外，过分强调“民生刑法观”，在社会上极可能出现以刑法积极介入、解决社会矛盾纠纷（包括犯罪和“热点民生问题”）的现象。这将松懈和转移其他社会措施对解决社会矛盾的基础意义，导致其他社会纠纷解决机制功能的退化，而后者才是维护国家社会稳定和健康发展之本{40}。论者的结论是，在民主国家，刑法对任何行为的处罚都必须强调正当性，刑法对热点民生问题的介入亦必须坚持犯罪化的原则，秉持刑法最后手段性的本质属性。强调刑法要理性慎重对待民生问题尤其是热点民生问题，意在防止刑法适用出现“应时”、“应势”的现象，警惕刑法对社会生活的过度干预，最终导致社会治理泛刑法化和刑法司法法属性的改变{40}。
笔者认为，所谓的民生刑法，确实会导致刑法的调控范围一定程度的扩张。但“扩张”本身并非就注定是坏事，关键确实在于扩张的“边界”所在。在关乎“国民生计”的意义上，强调刑法的积极作用，而不是奉所谓的“最后手段性”为圭臬，有其针对性和积极意义。这样看来，民生刑法观并非是积极主义刑法观的对立面，其不是过强调了刑法保护个人法益的属性和功能，不足以成为积极主义刑法观的障碍。同时，反对者针对民生刑法的质疑，虽有值得倾听之处，但也不足以动摇本文对积极主义刑法观的主张。对于刑法之外的其他法律手段或者社会调控手段虽然也需要期待，但却不能过度倚重、依赖，醉酒驾驶在入罪之前的屡禁不止就是例证。同时，在中国这样一个规则意识薄弱的国度里，需要通过刑法的介入以及刑罚的威慑或惩戒来“倒逼”基本的规则遵守，醉酒驾驶入罪之后其发生率的显著下降就是证明。拒不支付劳动报酬罪同样如此。劳动报酬关乎劳动者的生存等基本人权和家庭和谐，关乎社会稳定。拖欠劳动者报酬严重侵犯劳动者的合法权益，破坏了社会主义市场经济秩序，有的甚至引发群体性事件和诸多社会矛盾，成为影响社会稳定的重要因素。各级政府虽然纷纷开展清理拖欠工资的专项治理活动，收到了一定效果，但由于劳动行政主管部门在处理欠薪纠纷中受执法权的限制，手段不足，力度不够，清欠工资的工作形成了年年清、年年欠的局面，没有从根本上解决问题{39}。正因如此，立法者才顺应民生保障的要求，将相应行为入罪。在将欠薪入罪的前提下，刑法第276条之一在第1款规定了严格的入罪条件，即“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”，并在第3款作出了出罪化规定:“尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”由此可见，即使将欠薪行为入罪，在大多数情况下，对于一般欠薪行为仍要依靠民事和行政法律手段进行调整，刑法所规制的只是欠薪行为中的一小部分而已。应该认为，将恶意欠薪的行为入罪，并不会模糊刑事犯罪与民事纠纷的界限，恶意欠薪入罪并非是过度刑法化的证明，在积极主义刑法观看来，应该肯定和点赞。除此之外，民生刑法观主张者提出的“在犯罪论部分进一步细化对权利易受损群体的特殊保护制度”，“在刑罚体系上进一步限制和废止死刑尤其是非暴力犯罪的死刑、限制长期刑、大力推行非监禁刑、积极实施社区矫正、扩大非刑罚措施的适用面”，“在量刑时积极借鉴期待可能性理论等现代刑法的先进思想以体恤犯罪人的生活困境”，“在分则体系结构上强调以人为本，将侵害人权的犯罪设置为分则第一章、或修改或增加侵害民生的罪名，同时考虑将法益保护由实害犯提前至危险犯”{37}等主张，也都为主张“严而不厉”基础上的积极主义刑法观所认同、所吸收。
（四）实质刑法观
实质刑法观是作为形式刑法观的对照而提出的。形式刑法观主要体现在对构成要件的形式化解释上，其代表人物陈兴良教授认为，刑法解释应当尊重刑法条文的形式约束，不能逾越文本的形式含义而进行实质性解释，以免与罪刑法定原则相冲突{41}(P.(点击此处阅读下一页)
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