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付立庆:论积极主义刑法观

更新时间:2019-02-17 22:12:21
作者: 付立庆  
在这个意义上,相对于依照规则进行判断的“规则功利主义”而言,本文更强调法益保护,强调“行为功利主义”。

  

三、积极主义刑法观的理论支撑

  

   (一)积极主义刑法观的宪法基础

   在笔者看来,刑法谦抑的原则至今仍应得到遵守,不过这绝不意味着刑法应该缩手缩脚,在任何时候都需要被动地等待“其他法律规范的调整无效”。这涉及对刑法与其他法律部门关系的再认识。

   在一国法律体系中,作为根本大法的宪法具有最高的法律地位,拥有至高无上的权威,也是制定、解释其他法律的当然根据。“包括刑法在内的各个部门法都奉宪法为‘母法’,均属于在不同的领域对宪法所蕴含之精神的贯彻以及对宪法确立的基本制度和原则的引申和具化。”{16}在此之下,虽然一般认为宪法处在法律体系的最上层、中层为除刑法以外的诸如民法商法、行政法、经济法及社会法等调整某部分社会关系的法律,而对普通部门法所调整的社会关系都要进行调整与保护的刑法则处在最底层,但是,却要强调刑法在“整个法律体系中具有一种不同于其他部门法的独特地位”{17},也就是说,在法律体系中,刑法是能够直接与宪法全方位对接的法律部门。刑法所调整的对象、所保护的社会关系虽然表面上看似乎都是已经被其他部门法所调整的社会关系,但归根到底都可以且必须在宪法中找到具体依据,均应是对宪法所调整的社会关系的直接保护或者保障。“因此,与其说刑法是其他部门法的保障法,毋宁说刑法是宪法的保障法,且是最全面、最彻底保障宪法有效实施的法律部门。”{16}在如此理解刑法的体系地位时,就不应该再教条式地认为“只有在其他部门法调整无效时才动用刑法”“前置法定性、刑事法定量”,而应该看到,在维护宪法的权威、保障宪法的实施确有必要时,即可以动用刑法。这样理解的刑法角色调整和体系定位,也就是积极主义刑法观的宪法基础。

   (二)积极主义刑法观与“严而不厉”思想

   积极主义刑法观由严密法网和去重刑化两部分组成,前者强调刑事法网规制上从“不严”到“严”,后者主张具体刑罚适用从“厉”到“不厉”。两者之中,前者是主体内容,后者是必要补充。由此可明显看出,储槐植先生倡导的“严而不厉”思想[7]是积极主义刑法观的重要理论资源。评论者指出,严而不厉的刑法结构一方面通过提高追诉率和刑罚确定性加强了刑罚的威慑性,另一方面又通过公正适度的刑罚给犯罪分子以报应和惩罚。这不仅可以有效地伸张社会正义,加强社会伦理的力量,增强社会大众的法律认同感,形成遏制和预防犯罪的社会心理氛围,而且可以唤醒犯罪分子本人的社会伦理意识,使犯罪分子感到罪有应得,从而真诚地赎罪悔罪,认罪服法,改过自新{18}(P.161-162)。

   要而言之,鉴于中国当下整体法网和个罪法网都不够严密的现实,刑法需要相对积极主动地介入社会生活,除了立法论层面上需要通过“适度犯罪化”严密整体法网之外,在解释论上,也需要在罪刑法定主义所能够允许的范围内,通过刑法适用解释的方法尽可能扩充刑法规范的供给,以严密个罪法网。以上两种渠道,总体说来,立法上的努力增加刑法规范的既有供给,司法上的运作增加刑法规范的可能供给,两者共同保证我国的刑事法网从“不严”到“严”。

   要实现“不厉”,就要去重刑化,“去重刑化是刑法现代化的基础性问题。”{19}去重刑化与我国总体上犯罪态势的演变相适应。据统计,从2000年到2010年10年之间普通刑事犯罪的发案量稳中有降,其中放火、爆炸、杀人、伤害、抢劫、绑架、劫持、强奸这8类严重暴力犯罪,发案量持续下降,破案率明显上升。而且这八类严重暴力犯罪在普通犯罪总数中的占比亦逐年下降,特别是命案发案量比十年前下降了近50%,同期命案破案率大幅上升,至2016年已高达98.3%,每10万人命案发案数仅0.7,单就该指标而言,我国成为世界上最安全的国家之一{20}。就此而言,我们不太可能再发生刑法危机,去重刑化已呈现客观条件{21}。

   (三)积极主义刑法观与犯罪概念

   主张积极主义刑法观,拓展刑法的调控范围就意味着降低犯罪门槛,这涉及到与刑法第13条犯罪定义之间的整合性问题。即,这是否意味着要修改该条的规定?有学者认为,我国刑法第13条的犯罪定义中包含了定量因素,导致了我国犯罪圈相对较小,所以需要劳动教养作为刑法的附属补充{22}。循此逻辑,将劳动教养的对象纳入到刑法的规制范围之内,与现行刑法中犯罪概念的定量因素存在冲突,如欲实现这一目标,则需要对刑法关于犯罪的定义予以调整。不过,也有主要从事刑事诉讼法研究的学者认为,犯罪定义中关于但书的规定,即“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”是自由裁量的定性问题,而非犯罪定义中的定量问题。其认为,导致我国犯罪圈过窄并非刑法关于犯罪的定义问题,而是最高人民法院在刑事立案标准上的扩张解释造成的,即,由于立案操作的需要,相关司法解释在盗窃罪、诈骗罪、侵犯知识产权等罪名的刑事立案条件上确立了涉案金额的定量限制,导致一些应受刑事处罚的违法行为只能被归并为行政违法行为从而被排除在刑事管辖之外。从立法的本义分析,由于刑法关于犯罪的定义并没有定量因素,而是在定量上留给司法机关的自由裁量,从而,犯罪门槛的降低无需修改刑法中关于犯罪的定义{23}。

   笔者认为,将刑法第13条及其但书规定理解为是留给司法机关的自由裁量权自然没有问题,但这并不足以否定,我国刑法中的犯罪定义是“定性与定量相统一”的。我国刑法的规定与其他国家关于犯罪概念的立法规定并不相同。尽管笔者也不认为刑法第13条的但书规定足以成为主张积极主义刑法观的立法障碍,在刑法适用解释上大有可为,但是,要彻底贯彻积极主义刑法观,则取消刑法第13条的但书规定,使得“根据行为性质决定处罚类型”的观念能够推行下去,和国际惯例接轨,更为适宜。

   (四)积极主义刑法观与刑法谦抑原则

   刑罚积极主义并不违反刑法的谦抑性原则。刑法虽是为保护法益而存在的,但其并非保护法益的惟一手段,刑法以外的法律规范、法律之外的社会规范等,也都发挥着维护秩序、保护法益的任务。所以,刑法的谦抑性原则一直广受强调。“刑法必须是为了保护法益的最后的手段(ultima ratio )。科处刑罚这一点,可以比作为了治疗重病而施行危险的手术。要是属于不动手术也能通过喝药等治疗的病症,医生恐怕就不会冒着危险而实施增加患者负担的手术。”{24}(P.18)但是,尽管刑法谦抑主义特征仍然需要予以重视,可这不等于说,刑法就是消极的,甚至是无为的。对于社会生活中的重大利益,比如关系人身安全、公共安全的重大利益,刑法还是应该积极介入的,在刑法规范的供给出现明显不足时,法律适用者应该在罪刑法定原则所能够允许的最大限度内尽可能地扩充刑法规范的供给,以尽量弥补成文法典自身可能具有的滞后性缺陷,回应现实社会的需要,使刑法在社会保护中发挥更重要的作用。

   往往,一提到刑法谦抑,就会自然联系到非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化[8]。但是,如前所述,在整体趋势上我国现阶段的主要任务仍然是犯罪化,而这与刑法谦抑的总体精神并不矛盾。这是因为,所谓的刑法谦抑不是一味的、盲目的非犯罪化、非刑罚化,也就是说并非是指刑法的无所作为,而是意在强调刑法的有所为有所不为,实质上是强调刑法因应社会情势、合理而有效地组织对犯罪的反应。“刑法谦抑性精神的核心依据是主张刑罚的有效性以及刑法的局限性,进而强调刑罚权发动的慎重性与正当性,并非一味反对必要的犯罪化与刑罚化,也并不本质上排斥刑法参与社会治理,当然也不否定刑法扮演社会变迁与发展中的‘工具法制’角色。”“单纯或片面基于谦抑精神主张慎重处罚,使刑法无法作为、不能作为或完全消极应对,本质上与刑法作为社会制度的功能本性背道而驰。”{12}

   因此,刑法谦抑精神尽管是总的原则,但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。现阶段我国刑法仍处于“小而重”的状态,即犯罪圈狭小、刑罚过重。扩大犯罪圈、使刑罚宽缓化是我国刑法发展的必然趋势,犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则,而是符合我国法治现实的需要{25}。面对我国现有的刑法结构“厉而不严”的现状,相应地严密法网并不否定刑法的最后手段的特征,也不否定刑法合理而有效地组织对犯罪的反应的要求,从而,也就不否定刑法谦抑的整体追求。“在观念上,无需因刑法采取犯罪化举动,便形成倒向谦抑精神等‘择边站队’的潜意识,从而加剧必要的犯罪化、犯罪更迭与谦抑精神的虚无对立;也无需因主张刑法积极干预立场而无故对刑法保障自由的基本使命持悲观态度,并忽视立法科学、司法理性等法治力量的存在。”{12}

   (五)积极主义刑法观与社会治安综合治理

   倡导积极主义刑法观,尤其需要明确的是,产生犯罪的原因是多方面的,既有个体的内在原因,也有社会的外在原因;与之相适应,犯罪的抗制对策也自然是多方面的。通过刑法和刑罚来惩治犯罪进而预防犯罪,是抗制犯罪的重要环节。积极主义刑法观又称为刑罚积极主义,其侧重于强调刑法积极介入社会生活,但并不意味着否认其他手段和政策在抗制犯罪系统中的作用,这一点必须明确。就是说,强调刑法介入社会生活的积极作用,不意味着主张刑法万能主义、刑法包打天下。相反,对于犯罪治理来说,应该强调“国家-社会”二元治理模式。其中,涉及危害国家安全的犯罪,以及传统的自然犯,都属于国家保有的刑法治理领域;而对于其他犯罪,则需要依赖于“国家-社会”的二元治理,即便强调刑法的积极作用,也并不意味着贬低此外的社会治理手段。比如,要做好刑事法与行政法的有效衔接,突出行政法在刑法治理中的过滤作用,尤其是在金融领域、食品、药品安全领域;等等。[9]

  

四、积极主义刑法观与相似概念的辨析


   在我国刑法学界,有学者明确对“刑罚积极主义”持警惕态度,认为“如果刑事立法与司法解释缺乏基本的理性,则会导致刑罚积极主义”{26},并主张通过比例原则对刑罚积极主义加以克制。如何看待刑罚积极主义和积极主义刑法观,既取决于对刑法的机能定位等的理解,也和积极主义刑法观及其他相关概念的界定相关。只有辨析了相关概念,才能对刑罚积极主义与积极主义刑法观的内涵与外延有个更明晰的认识。

   (一)功利主义刑法观

在整个以“阶级斗争为纲”的计划经济时期,刑法的政治功能被放在首位,刑法的打击锋芒被界定为主要针对反革命罪;刑法中不具有政治职能的条款也要为其政治职能服务。这导致人们在观念上把刑法看作是以统治阶级意志为转移的可随心所欲使用的工具,刑法就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具,是人们印象中的“刀把子”{27}。这种刑法为政治服务、为政治所用,就是所谓的刑法工具主义。但在现行刑法颁行之后,1979年刑法之中的“反革命罪”为“危害国家安全罪”取代,人们逐渐认识到,刑法并不仅是实现国家政治目的的工具,甚至主要不是实现国家政治目的的工具。随着社会主义市场经济体制的确立,学者们逐渐意识到,我国刑法应当破除片面强调为政治统治服务的刑法工具主义观念,树立“以人为本”的人本主义观念和刑法本身就是社会正义象征的目的主义观念,确立国家刑罚权自我约束意识。“现代刑法典不仅是‘刀把子’而且是‘大宪章’,更是体现社会正义的‘天平’。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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