陈金钊：“法律解释权”行使中的“尊重和保障人权”
(三)“解释权”不能沦为权力寻租的合法外衣
朱苏力在《法治及其本土资源》一书中论及农村地区法律规避的合理性时，曾提出过这样一个论断：“在中国当前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本。”[12]笔者认为，在这些成本中，借着“解释权”进行权力寻租也是相关权利主体在寻求法律救济时不得不面临的情况。更有甚者，还存在以“解释”的名义帮助不法当事人获取非法利益的情形。这样的执法和司法当然无助于“国家尊重与保障人权”原则的落实。
由于事关尊重和保障人权的“解释行为”主要是思维活动，与一般的违法行为不一样，“解释行为”是以有权解释机关的面目出现的。正是因为有权做出解释活动，所以很多忽视“尊重和保障人权”的“解释行为”首先体现在错误的思维之中。这种纯粹的思维活动，由于不是具体的“违法行为”，就存在取证难、认定难、制裁难的问题，并进一步导致了法律责任、法律惩处的灰色地带的出现。笔者注意到，无论是在执法领域，还是在司法领域，权力寻租多出现在“解释权”行使的这些灰色地带。违法犯罪会受到惩处，这是“解释权”行使者都心知肚明的。“莫伸手，伸手必被捉”的警钟长鸣，特别是终身责任制的实施，使得这一领域的贪腐有所减少。然而，很多人也已经看清“，解释权”的行使这种思维过程既可以扩张法律的意义，又可限缩法律的意义，而上下左右、扩张伸缩的解释，对案件处理的结果会有很大的影响。
此外，很多牵涉到公民权利的社会保险、社会救济等，从文义解释的角度看，也存在着可办可不办的空间，这就出现了“依法刁难”问题，[13]“拿到好处就办，拿不到好处就不办”成了极少数人的工作信条。“政府的权力在膨胀的同时不仅造就了官僚主义，也为腐败的滋生提供了肥沃的土壤。更为严重的是，它颠倒了民众和政府的主仆关系，取消了政府的责任，从而使万能的政府更加任性，擅断的权力更加恣意，这与人权保障的要求相悖，与人本政府建设的要求相悖。”[14]利用“解释”进行寻租就以这种“合法”的形式展开，而利用“解释权”寻租一旦背离了法治的要求，就可能产生严重的侵犯人权的问题，因为司法、执法的很多方面都与公民的基本人权息息相关。
考察上述现象之后人们就不难理解，近些年来争夺“解释权”的现象为什么会蔓延，为什么若干“简政放权”的后果就是放掉的权力借着“解释权”的名义实现了权力的复归。其根本原因就是很多此类的“解释权”的行使空间成了权力寻租的场所。由于“解释权”是法律运行中的必要权力，“解释权”行使过程中存在着许多貌似合法的寻租机会。以解释之名曲解法律、利用法律、玩弄法律的行为，多是以守法的名义所进行的活动，而以有权解释之名进行的解释性思维活动，又很难在“行为”上断定是否违法。所以，对那些在思维上不明显的权力寻租，就很难靠对行为的制裁来解决。相对于行政、司法领域赤裸裸的徇私枉法行为，隐性的、借着“解释权”进行寻租的权力行使方式对“人权保障”的宪法要求和人权价值诉求造成了更加深远的不利影响。
二、为何“人权保障”会在“解释权”行使中流逝
在人类文明的演进过程中，即使人权价值、理念、制度等具有相同的表述，基于机制、体制、思维方式、话语系统和文化传统等的不同，人权价值和制度的具体落实仍会呈现出很大的差异性。当中国接受外来的人权观念(概念)以后，理论研究者必须进行主动的解释。然而，主动解释也不是任意的解释，而是需要接受法律价值和制度规范的约束。在当代中国“，国家尊重和保障人权”是一个极其重要的宪法原则，需要将其贯彻于对具体执法和司法案件的解释过程之中。人权价值、理念、制度能在多大程度上实现，与人们对人权价值和制度的认同程度、解释方式的运用有密切关联。这样看来，在当代中国“人权保障”的，宪法要求之所以会在某些“解释权”的行使过程中难以彰显，从实践的层面看，是因为执法和司法过程缺乏以“人权保障”为基础的法律解释规则的支撑；从理论研究的层面看，是因为立足“解释权”的“尊重与保障人权”原则的研究相当不够；从制度的层面看，是因为作为国家权力的“解释权”游离在制度之外。
(一)法律解释实践中缺乏“尊重和保障人权”的解释规则
在司法实践中，“有效的解释规准(Valid canon)反映了价值判断，更重要的是，要求法官在适用它们时进行价值判断”。[15]在对美国制定法解释的研究中，就有一种基于描述进路的法解释研究。法学家们尝试从理论的角度，对活跃在制定法裁判实践中的各种具有普遍拘束力的法律解释规则，进行理论上的识别和区分，详细分析实践中不同的解释规则背后所体现的各种实质价值因素，并试图以“解释性普通法”“解释的一般法”“解释性推定”为视角对其进行定性。[16]这些研究所共同反馈的信息就是，在制定法的解释实践中，具有拘束效力的法律解释规则对法律条款和法律价值的落实确实具有不可忽视的作用。
我国宪法明确规定“国家尊重与保障人权”，但这并不意味着“人权保障”可以转化为自觉的解释行为。“法律要想实现统治，就必须付诸实施。但是当法律被实施时，不是法律而是其实施者在进行统治。为了让法律的实施者遵循法律的意旨，他们就必须不仅要服从法律，而且要服从更强的力量——这种力量本身可能是非以法律形式呈现的。”[17]“尊重与保障人权”这一价值诉求和宪法原则的落实，要求“解释权”的行使者在行使这项权利的过程中受到相应的法律解释规则的约束。这一解释规则就是“人权保障”的解释规则。然而，在目前我国的法律解释实践中，系统性的以人权保障为基础的法律解释规则并未得到彰显，各种以管理为导向，以方便权力行使和规避行政义务、司法义务为导向的解释理念却颇有市场。偏离“人权保障”要求的文义解释，有可能引起对法律的滥用、误用和错用。现实中这种情况不仅发生在对意义模糊、矛盾的法律含义的解释上，而且已经蔓延到很多法律条文规定明确之处。在“火车不是机动车”这种解释类案中，由省级审判机构做出了“应当从工伤事故受害者的利益出发解释相关争点”的表示后才使解释问题最终定论；在“玩具枪也是枪”这样的解释类案中，甚至使得当事人经受牢狱之灾，导致国家赔偿。这些偏离人权保障要求的“解释权”的误用和滥用现象，既对涉案当事人造成了巨大的伤害，也对“国家尊重和保障人权”的宪法要求和人权价值造成了严重的破坏，已然损害了良法善治的声誉。
(二)对“尊重人权”研究不足，助长了法律解释中的价值遗忘
我国在“国家尊重和保障人权”入宪以后，研究者围绕着“国家尊重和保障人权”展开了多方面研究，使其成为法学、社会学、政治学等学科的热点问题。对已有的研究成果分析之后，笔者认识到，“国家尊重和保障人权”不仅需要体制、机制、规范等，还需要作为意识形态的人权话语权体系以及尊重和保障人权的思维和解释方法。从现状来看，学者们对“国家尊重和保障人权”的实现方法的研究还远远不够，很少有立足“解释权”角度的研究。人权入宪是法治国家建设的重要成就之一，但人权的落实，不仅需要宪法的规定，还需要具体法律的保障，需要把人权落实到司法、执法活动之中。特别是尊重人权的实现与解释活动或者说“解释权”的行使联系密切，这就需要将人权价值、制度融入解释方法。以往关于国家尊重和保障人权的研究，大多着眼于对制度的完善，而对实际存在的“解释权”以及对解释过程的规制研究不足，出现了立足“解释权”的“尊重和保障”人权研究的缺失。
尊重人权和保障人权是两个既有区别又有联系的概念。就保障来说，有立法的制度保障、执法落实和司法救济的保障。然而，对于尊重人权来说，如果没有思维方式或解释方法的支持，有可能成为法律名义上的道德要求。笔者在“中国知网”(截至2018年1月)中以“人权保障”为“篇名”进行搜索，有1948篇文章；以“人权保障”为“关键词”进行搜索，有文章2769篇；以“保障人权”为“篇名”进行搜索，有3176篇文章；以“尊重人权”为“篇名”进行检索仅有356篇文章，以“尊重人权”为“关键词”进行搜索仅有16篇文章。在对这些论文进行研读的基础上，笔者发现如下问题。
第一，虽然“尊重人权”和“保障人权”在内容上有交叉，但通过简单的比较可以看到，人们对“人权保障”或“保障人权”的研究比较重视，而对“尊重人权”的研究不够重视。之所以对人权保障研究较多，原因有以下几点。其一，在人权保障问题上可以作为研究对象的内容较多，而尊重人权需要在解释、论证的过程中完成，它主要是一个文化心理问题，对文化心理问题的研究需要更多的耐心和更为持久的关注。其二，人权保障有很多具体的措施，主要是制度保障、机制体制保障、对侵权行为的处罚、对损害的救济、人权保障行动计划、人权保障评估等。对这类问题的研究，其问题意识、理论价值和实践意义都比较容易凸现。尊重人权的问题没有保障人权的问题多，其问题意识也不是那么明确。其三，尊重人权是一种主观心态，对这一问题的研究属于综合性的基础研究。人们无法仅仅从规范法学的角度确定什么是“尊重”人权，以及不尊重人权该如何进行处置。笔者认为，在“解释权”行使的过程中必须尊重人权，以人权的名义进行解释，是落实人权价值和社会文明进步的重要标志。尊重人权是文明社会的理性思维方式，以人权为代表的价值体系具有批判与反思、实现社会进步的重要功能。
需要看到，尊重人权和保障人权是联系在一起的。只有尊重人权，才有可能保障人权。虽然宪法规定尊重和保障人权的义务主体是国家，但国家作为义务主体仅仅是法律拟制的产物，所有的国家行为都是由人(即那些有权力“以国家的名义”做出行为的人)来完成的。“国家尊重和保障人权”意味着立法者应该创设人权保障的法律制度和法律规范，修改、废除那些不尊重人权的制度和规范。执法者、司法者不仅要恪守尊重保障人权的法律规范，还应该最大限度地保障人权价值的实现。代表国家实施行为的人对人权的尊重以及保障有多种方式。将人权价值制度化、法律化是立法途径。立法者创设保障人权的法律以后，执法和司法同样是尊重人权、保障人权的主要路径。要在司法、执法过程中较为全面做到尊重和保障人权，就必须在法律解释的过程中贯彻“国家尊重和保障人权”的原则。
第二，刑法和刑事诉讼法有关人权保障的研究很多，相比较而言，行政法、社会法等关于人权保障的研究较少。这很可能是因为很多学者在很大程度上已经接受了人权观念中的自由、平等、民主等价值，但是由于机制、体制、文化传统等原因，对人权中的社会权等还没有充分的认同。“经济、社会和文化权利常常被称为‘社会权’，是人权发展到20世纪后增加的主要内容。它指公民从社会获得基本生活条件、充分发展个体生产和生活能力的保障和良好个体精神人格和社会人格的权利。一般包括个人的生存权、劳动权、受教育权和获得社会保障权等。”[18]笔者发现，人们虽然对人权、社会权、劳动权等有旺盛的需求，执法过程中也存在着侵犯人权的行为，但在行政机关、司法机关中的部分工作人员法律运用过程中并没有认真对待这些人权，在解释社会权、劳动权的时候，往往是死抠字眼，机械执法。
第三，对人权尊重、保障的主体、行为和制度研究较多，对“尊重和保障人权”的解释或实现方法的研究较少。现有的人权保障研究可分为行为、主体和制度三种。应该说，这种研究已经很全面，也具有重要的价值，但缺乏对“解释权”行使过程中如何尊重和保障人权的研究。其主体研究包括对罪犯、犯罪嫌疑人、儿童、艾滋病患者、弱势群体、妇女、农民工、劳动者、未成年人、卖淫嫖娼者、吸毒者、农村人口等主体的人权保障研究。其行为研究包括对民事裁判、刑事诉讼、逮捕、刑法裁量、法律监督、战争、司法、刑事和解、侦查环节、刑罚�(点击此处阅读下一页)
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