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巩固:绿色发展与环境立法新思维

——兼评《土壤污染防治法》

更新时间:2019-01-29 01:01:02
作者: 巩固  
[14]如果没有发展的眼光和思维,只从直观的环境影响看问题,则一切污染排放、资源开发都可被视为一种“环境损害”而禁限,滑向环保的“泛道德化”和绝对主义。由此导致的立法,往往“实践方案简单化,法制建议具有浓厚的压制色彩和惩罚主义倾向”,[15]无益于问题的真正解决。惟有从发展角度,种种“环境非理性”行为背后的经济合理性、社会合理性才能得到正确认识和认真对待,也才有对症下药、彻底根治的可能。譬如,对多数产业特征明显的工业污染的防治而言,如果没有对该行业运行特点、发展趋势、调适空间、转型前景等问题的充分考量,几乎不可能制定出普遍有效的制度。而对于许多只能“靠山吃山”,通过对特产资源的粗放掠夺来维持生计的落后地区而言,单纯禁、限而无产业替代或补偿的“保护”,不仅实效堪忧,其合法性也面临挑战。

   二是注重成本与收益,确保公平与效率。环境主义带有不计成本的特点,作为美德倡导,是一件好事。但如运用于具有强制性的法制,将带来灾难性后果。一种成本高昂的制度,无论目标多么美好、原理多么精妙,都难获普遍实施。而如果这一制度的成本、收益分配不均,甚至需要以牺牲他人——无论多数人,还是少数人——基本权利为代价,则更将招致合法性危机。故而,无论如何强调“绿色”,作为法律基本价值的公平与效率,仍然是环境法的价值根基。在制度层面,这意味着绿色发展法必须充分运用各种以“环境成本内部化”为指归的经济手段,以及主体广泛、规则明确、程序科学的公众参与机制。

   三是坚持以人为本,注重制度激励。在终极意义上,任何发展都是以人为中心的,环境原理也好,生态规律也罢,只有经过人类的选择和过滤才能转化为指导实践的“规范”。受哲学领域“人与自然关系”话语的影响,环境法的制度设计者容易犯下混淆事实与价值的“自然主义谬误”,把抽象、孤立、“人化”的自然当作保护对象而忽略真正的实践主体—人—本身。“在强调尊重自然规律的同时反而忘记了自身的规律”,“违反人类实践的基本规律(如趋利避害、自我保存、追求舒适、利益指向等),或者违背法的基本规律(如明确性、规则化、针对通常情形、可普遍实施、需要社会条件支持等),无论目标多么理想、原理多么科学,都难免沦为乌托邦。”[16]绿色发展法要求制度设计必须着眼于实践主体本身,通过发现、确认和保障人的各种环境利益来保护作为其载体的多样化的环境,通过对行为人利害的刺激来“激励”其行动。惟其如此,环境法中的“人”与“自然”才是真正内在统一的,环境法的保护目标与义务人的行为目标才具有根本一致性,才能保证充足的实施动力。

  

   三、绿色发展对环境立法的要求与挑战

  

   绿色发展尽管具有深刻的变革意义,但也只能在现有社会结构和经济基础上进行,通过对传统制度的调适、修补和提升来实现。就法制背景看,绿色发展面临的并非环保初期的制度荒漠。我国环境法经过30多年发展,早已初具规模、渐成体系。因此,绿色发展法的实现主要不是通过单独制定一部或几部独立的、以“绿色发展”命名的特别法,而是通过对传统法的调适、矫正使之完善和提升。要实现此点,在立法方面,应注意把握以下五点。这五点在一定程度上是绿色发展法超越于传统环境法的先进性所在。

   (一)政府责任:身份多重与责任扩展

   “绿色发展法是以政府为基本责任主体之法。”[17]传统发展模式下,环境法主要针对经济主体的产业活动,主要采用“命令—控制”手段,政府主要作为监管者身份出现。但在绿色发展模式下,政府的角色和功能更为丰富,法律身份更为多元,责任范围也相应扩展。

   一是从监管者向责任人转变,承担环境“质量责任”。当环境规制的视野放宽到尺度更大也更有决定意义的“环境质量”上时,政府自己要成为监管对象,因为“有能力对环境质量目标负责的只有政府”。[18]近年来,随着国家环保力度的加大,政府环境责任加强已呈明显趋势并得到立法回应,实践中蓬勃开展的“环保督查”更高举问责利剑,不时掀起问责高潮。但从责任性质角度看,真正意义上的“环境质量责任”仍几近缺失。“在环境质量目标主义环境法中,政府的责任直接指向环境质量。”[19]而现行法中的政府责任,要么是针对政府相关工作人员的“行为责任”,[20]要么是针对上级确定的目标、任务的“考核责任”。[21]都不是真正意义上的“质量责任”。如《环境保护法》第6条第2款之类“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”的规定,也只是笼统的原则性表述,没有承担起真正的法律责任。[22]

   二是由义务监督者向补充履行者转变,承担辅助和“兜底”责任。环境损害当然首先应由行为人负责消除和恢复,无论从公平还是效率角度,“污染者负担”都是环境责任分配的基本原则。然而,现实环境损害情形蔚为复杂,环境修复更是成本高昂、代价不菲,肇事者难以确定或无力担责的情形屡见不鲜。此时,应由相关政府主体承担“补充”和“兜底”责任。在责任人可以勉强承担的情况下,政府也应当采取辅助措施,提供必要的资助、指引和管理服务,以降低成本,保障责任效果。在美国,以消除和修复环境损害为目的的“自然资源损害赔偿”是由联邦机构、州政府等作为所谓“自然资源的受托人”来主导进行的,这些“受托人”不仅要代表公众向肇事者提出赔偿请求,而且要进行损害评估,设计甚至实施修复方案,而主要来自税收和财政拨款的公共资金实际承担了修复费用的主要部分。[23]

   三是由市场中立者向引导者、投资者、经营者转变,承担“发展”责任。传统环境法几乎不考虑发展问题,产业转型、环保服务均视为市场行为,任由企业自发而为。绿色发展法则把推动绿色产业发展、提供或改善环保公共服务视为解决问题的根本之道。为此,政府不仅需要对不同产业区别对待,综合运用各种政策、财税、金融手段,建立落后产业淘汰机制和对绿色产业扶持机制,必要时还须更进一步,直接介入相关活动,投资、经营相关产业、项目。在美国,公共实体通过“租契安排”、“公共所有权”、“治理土地储备库”等形式直接参与污染场地的治理和再开发已经成为土壤治理的重要举措。[24]

   (二)法律主体:类型多元与角色多变

   传统环境法主要管制产业活动,但要实现绿色发展,就必须扩大环保主体和范围。为此,法律上的直观要求就是法律主体的多元与彼此关系的多变。早有学者指出,良好的环境治理结构应该是由管制者、被管制者和监督者三方构成的“环保主体互动等边三角形模型”。[25]但在传统法中,这三方主体基本框定为政府、企业和公众。而在绿色发展法中,三方的构成和关系要更为复杂。正如前文指出的,通常作为监管者的政府在特定情形下也可成为被监管的对象,而企业和公众在特定情境下也有角色互换的可能。

   就监管对象而言,一切对环境产生不利影响的主体都应被纳入。为此,绿色发展法有三个明显扩展:一是普通公民日趋成为监管对象。诸如个人开车、农民种地、生活垃圾倾倒等生活行为的环保约束正从道德伦理向法律制度转变。二是政府主体在特定情况下也成为监管对象,承担相应义务。三是各类“区域”型集体人格成为监管对象。对“总行为”的调整意味着监管对象的集合化、区域化。实践中,排污总量控制是以行政区划为单位进行的,限额采伐、狩猎许可、自然保护区、水土保持等也都是以一定区域为对象,但往往受到行政区划的影响,与基于生态系统的“生态区域”并不当然契合,仍须进一步完善。

   就监管者而言,随着调整范围的扩展和监管情境的丰富,一些非政府主体在特定情形下也可发挥一定监管功能,成为“准监管者”。譬如,在与公民权益密切相关的领域,相关公众应拥有参与权利,行使或分享部分监管权力。在诸如垃圾分类、绿色押金等与日常生活密切相关的制度中,社区甚至特定企业也可依法“代表”国家行使具有一定惩戒或管控措施的权力。环境公益诉讼中更使得对违法行为的处理权从行政部门向司法机关转移。

   (三)实施动力:从惩罚为主到全面激励

   法在本质上是一种激励机制,只有通过利益诱导和责任惩罚使行为人感受到“遵守法律比不遵守法律似乎给他们自己带来更大好处或更小坏处时,他们才会愿意去遵守。”[26]传统环境法具有“不法行为惩罚主义”色彩,[27]正向激励缺失,是实效不彰的重要原因。[28]对以“发展”为主题的绿色发展法来说,完善激励举措,尤其是具有资助、支持作用的正向激励更为重要。

   对企业而言,“违法成本大于守法成本和违法收益”是基本激励原则。为此,除义务责任相对应这一基本要求外,通过责任设置的层次性保证惩罚力度与危害程度成正比从而为责任人随时悬崖勒马保留余地,综合运用货币、行为、资格、名誉等多种责任确保对企业产生刺激,通过严格执法、公益诉讼等各种执法机制加大责任追究的频率等,都是基本要求。但须注意的是,惩罚并非越重越好。负担过重的责任会刺激企业的“破罐子破摔”心理,使欺瞒抵赖、蒙混过关成为其“理性”选择。故对负担明显较重的义务或责任,须国家或社会提供相应资助或建立相应风险分担机制,通过正向激励加以引导。此在生态修复类责任中体现尤为明显。多数情况下,修复费用远超被修复环境的市场价值,如无“既打又拉”的综合性激励,几乎不可能激励责任人的自觉履行。至于各种先进的绿色技术、绿色产业的创新和发展,就更离不开各类财税、金融手段的正向激励了。

   对政府主体而言,“激励政府环保是环境法治成功的基本要求”,而“政府激励不足是中国环境法的根本症结”。[29]对内容广泛、成本高昂、需要政府承担更多责任、投入更多公共资源甚至“垫付”大量资金的绿色发展来说,激励尤为重要。从负激励角度看,须尽量明确且细化各类政府环境责任相关规定,建立切实可行的问责机制,而非仅抽象笼统地规定对某问题“负责”。从正激励角度看,充足的经费保障必不可少。尤其那些必然成本巨大的生态修复、环境治理、环保公共设施与服务、绿色产业发展等,几乎必然是有多少钱办多少事,如果没有相应资金支持,即使责任明确也难强求实现。故而,为重要制度举措筹集实施资金,为积极履职提供财政、人事等方面支持也是绿色发展法的重要内容。正因为如此,在美国,对土壤污染防治具有基石性作用的《综合环境反应、赔偿和责任法》的主要特色即在于建立“超级基金”,以为部门执法提供“启动资金”,以至于该法被惯称为《超级基金法》。通过立法明确规定执法资金,既可减免具体执法者后顾之忧,增强其实施动力,从法治角度看,也是财政法定与税收法定的综合体现。至于对绿色技术、绿色产业的支持、奖励,以及对环保公共服务的提供、提升,就更离不开相应的资金保障。否则,只能是“巧妇难为无米之炊”。

   对公众而言,当其作为环境义务人时,常规惩罚机制往往收效甚微。对于无时无刻不在发生的生活类环境行为,几乎不可能通过货币或人身惩罚来实现“违法成本大于守法成本”。为此,须运用名誉罚以增强刺激,通过广泛宣传、普遍动员增强守法认知和意愿,推动以社区、单位等“熟人社会”为单元的执法机制以降低追责成本、增加责任的道义色彩。这些都需要通过法律的明确规定创造条件。而当公众以社会监督者或“准监管者”身份参与执法或决策时,则需要充分的信息公开、科学的程序机制以及必要的适度奖励的激励。否则,多数人仍难免“事不关己,高高挂起”。另外,需特别注意的是,在具体环境事务上,利益相关群体的参与至关重要。故在很多国家的环境法中,“利益相关者”(stakeholders)或“居民”(residents)往往拥有特殊法律地位。一些国家更坚持把原告与案件有特殊利害关系并受到个殊化的“事实损害”作为起诉资格的必备要件,哪怕是所谓“公益诉讼”。[30]

(四)法律定位:从“路标”到“操作手册” (点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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