返回上一页 文章阅读 登录

熊樟林:论行政事前答复

更新时间:2019-01-22 23:12:12
作者: 熊樟林  

   摘要:  在应对“法律不确定性”尤其是“行政立法的不确定性”问题上,除了传统的规范主义路径之外,行政事前答复作为一种新型手段开始在部门行政法中广泛应用,甚至在比较法上还形成了鲜明的制度性布置,并逐渐为我国行政机关所青睐。通过细致地比较可以确定,行政事前答复不可归属于传统行政行为体系中的任何一种类型,而应与比较法上的处理一致,被定位为一种新型具体行政行为。在效力内容上,行政事前答复仅有约束行政两造的拘束力,不可及于第三人,不可作为先例或判例引用。在我国,行政事前答复已经籍由海关行政裁定和税收事先裁定获致初步尝试,但两者的制度化程度不一,海关行政裁定的立法体系已经初具规模,但税收事先裁定仍然有待获得立法者的认可。因此,在总论层面,行政事前答复还需要在将来的行政程序法中加以规范。

   关键词:  行政事前答复;行政承诺;行政裁定

  

   近年来,无论是在国外,还是在国内,无论是在理论界,还是在实务界,在建筑法、[1]税法、[2]环境法、[3]公务员法、[4]海关法[5]等部门行政法上,都先后在讨论一个十分有趣的话题,在本文中,我们将其命名为“行政事前答复”。所谓“行政事前答复”,主要是指行政相对人由于在理解法律规范上存有障碍或异议,事先请求行政机关予以解答,行政机关以书面或口头方式加以回应的一种制度。简而言之,就是行政机关回答公民对法律规范真实含义的提问,指示相对人作出何种行为才是合乎法律规定的一种释法机制。[6]在德日行政法上,其往往被称为“行政许诺”、[7]或“行政承诺”;[8]在英美行政法上,其往往被称为“事先裁定”(advance ruling)。[9]

   在我国,行政事前答复作为部门行政法上的一种现象,已有相应的制度化尝试。2000年修订的《海关法》正式创建了海关行政裁定制度,同时,2015年《税收征收管理法修订草案(征求意见稿)》也曾试图创建税收事先裁定制度。对此,国内研究已有一定的关注。[10]但是,这其中非但鲜有公法学者的参与,而且在内容上也显得过于分散和表面,缺乏行政法总论的关照。尤其是行政事前答复,作为一项成熟的域外制度,为什么在我国却出现了规则上的变种,[11]甚至在其制度化进程中还一度受阻?[12]对于诸如此类的问题,我们尚未从根本上予以回应。因而,本文特就此专门讨论。

  

一、行政事前答复的生成

  

   20世纪以来,尽管公法学者们一直呼吁要摆脱传统的规则主义或规范主义的控权模式,向功能主义立场转变,确立实用主义的行政法观念(Administrative Law Pragmatism),[13]注重行政过程的机理和作用,[14]甚至是向不同面相的非正式行政行为倾斜。[15]但实际上,直至今日,制定不同位阶的规则,穷尽类型不同的调整对象,依然是立法者调控社会的不二法门。无论是在传统的行政管理时代,还是在所谓的新公共管理时代,这种立场都尚未发生实质性变更。尤其是在20世纪中叶以后,伴随着行政国家的出现,以及被戴维斯(K.C.Davis)反复批判的“禁止授权原则”(Nondelegation Doctrine)的退位,[16]行政立法在实用主义者的教条下获得了应有的正当性,它作为国会立法的替代品,从上世纪末直至今日,一直都在为规范主义的再次兴旺搭建舞台。现在,它已是行政机关的座上宾。

   但问题是,以前暗含在国会立法中的法律不确定性,在行政立法中同样没有得到妥善处理。当年公法学者们对国会立法墨守成规、晦涩不明的种种指责,被原封不动地转嫁到了行政立法中,为新的批判者们留下了口实。[17]现在,当我们站在“法律不确定性”的看台上俯视过去,不难发现,行政机关不再像过去一样只是法律的嘴巴,[18]他们非但获得了解释法律的大权,而且还开始“自说自话”,专业词语和技术标准使得行政立法与人民大众之间产生了难以逾越的鸿沟。现在看来,这种趋势在追求精英主义的行政过程中愈演愈烈,它在税法、环境法、金融法、保险法等多个法律部门中都显示出了较为异常的上升态势。

   从比较法的经验来看,用以解决上述法律不确定性(Uncertainty)弊端的方法,大致存有两种:

   其一,崇尚法律理性主义,继续沿用成文规则方式细化行政立法中的不确定概念。这种方法无论是在大陆法系国家,还是英美法系国家,一直都被视为优选方案。譬如,在德国,《基本法》第80条让行政立法获得了消除不确定法律概念的正当角色。[19]并且,在这一基础上,在行政机关内部,立法者基于法规命令(Rechtzverordnung)和行政规则(Verwaltungsvorschriften)的两分逻辑,还可以采用行政规则对法规命令进行第二次细化,这向法律明确性迈进了一大步。同时,这一思路在日本法上也得到了复制,[20]在美国法上亦有类似的安排。美国行政立法二元结构中的“立法性规则”(Legislative Rules)是作为对美国联邦《宪法》第 1 条第 1 项规定的补充而存在的,[21]而其饱受争议的“非立法性规则”(Nonlegislative Rules)则是对立法性规则的第二次细化。[22]在我国,近些年来,颇具德性色彩的裁量基准的广泛兴起,同样也是追求理性主义控权方案的集中表现,通过“情节细化”和“格次划分”的双重方式,裁量基准为法律明确性做出了不可抹灭的功绩。

   不可否认,行政立法在追求法律理性主义的过程中确实功不可没。但是,其在消解主观认识和客观事实之间的紧张关系上,却始终显得捉襟见肘。在面对变动不居的社会事务时,成文法总是迟到的,[23]法律理性主义在行政立法上的实验,还是没有跳脱出弗兰克(Frank)当年的嘲笑——“广泛流传的那种认为法律是或者可以在很大程度上被制定成稳定、确定的看法是非理性的,应归结为一种幻觉或神话”。[24]在大多数时候,我们只能说,行政立法很好地利用了精英与专家的智识,在一定程度上提升了法律规范的理性水平,但在法律不确定性问题上,它做的却并不出彩,社会大众还是需要采用“付费”的方式,才能准确地获知法律规范的真实含义。

   其二,在公法上,另一种容易被人忽视,甚至于常常会被冠以“臭名昭著”(a bad name)的方案,[25]是站在实用主义的角度来应付法律不确定性。法律实用主义者们认为:“法律发展的重心既不在于立法,也不在于法律科学和司法判决,而在社会本身”。[26]与法律理性主义相比,行政法上的实用主义者们对于法律的不确定性,会选择坦然面对。他们深知,“在任何本身不断变化的社会中,法律的不确定性都难以避免”,[27]他们“并不打算削减这些控制力量。但是,会要求他们应该以行政机关实际的工作效果为评价标准,而不是与之相对的,仅仅因为他们符合传统或者符合一个抽象模型,便简单予以轻信”。[28]在实用主义者们看来,行政过程中可以用以解决法律不确定性的方案,除了程序较为正式的行政立法之外,实际上还有其他一些灵活多变的非正式行政行为可供选择。所谓非正式行政行为,是指由一定的行政主体,按照非正式程序所做出的,不以强制对方服从、接受为特征的行政行为。

   实践中,由于非正式行政行为常常游离于合法与违法的临界处,因而它很容易被我们归入到法治落后的序列,从而为人所鄙夷。但是,倘若将其置于比较法背景中加以观察,结论却恰恰相反。早在上世纪80年代,英国谢菲尔德大学(Universityo f Sheffield)的普罗瑟(Tony Prosser)教授就曾不留情面地说道:“传统思路的弊端是其忽略了现代国家通过非正式手段介入公民生活的其他各式各样的方式……但是,相较政府管制正式的‘合法’方式而言,行政裁量和非正式行政行为实际要重要很多。”[29]在《法律与行政》一书中,哈洛(Harlow)和罗林斯(Rawlings)两位教授表达了类似的看法:“当代法不但与现代政治思想巨人们提出的有说服力的正式法(formal law)理想看起来极少相似,而且似乎还正逐渐走向非正式化(deformalisation)。”[30]同时,在美国,这种情况也十分相似。戴维斯(K.C.Davis)在撰写《行政法总论》时,十分准确地指出:“美国百分之九十的行政事务都是通过非正式方式作出的。”[31]莱文(Ronald M. Levin)在就任William R.Orthwein比较法讲席时,也曾意味深长地说道:“判断一项政策是否是向善的,需要以其是否会对现实世界产生积极结果为标准……实用主义对于那种只考虑‘主义’,而完全不顾实际运行的主张,一直不以为然。”[32]在美国,执法实践中客观存在的这些非正式行政行为倾向,早已为公法学者所捕捉到。2004年,美国行政法专业杂志《行政法学评论》(Administrative Law Review)曾就此做过一期专题讨论。[33]学者们一致认为,与其对非正式行政行为一味批判,不如在承认它的基础上,研究更为科学的控权方案。[34]可见,在比较法上,固守传统理论的本本逻辑正在崩塌,非正式行政行为作为应付法律不确定性的第二条路,以更具灵活性的实践优势正在兴起。

   在比较法的实践中,一般习惯于将非正式行政行为的外延界定成以下几种方式:最佳实践报告(Statements of best practices)、解释性指南(Interpretative guides)、私人警告函(Private warning letters)、以及新闻公报(Press releases)。[35]从某种程度上来说,它们的基本功效就是为了解答公民对法律规范的疑惑,明确法律规则的真实含义。这些方式在英、美、德、日等法治发达国家,都或多或少被加以运用过,甚至已经形成了一定的制度性布置。

   和它们一样,行政事前答复作为一种类似的非正式手段,其产生之初也是为了解释法律规范的基本含义,它们共享一个相同的制度背景。由于行政事前答复的形成包括口头、电话、信件(letter)等多种方式,而且在多数情况下是以一对一的个案形式而存在的。因此,我们并不能十分确切地断定,作为制度形态而存在的“答复”,在行政法上是何时诞生的、以及早期的公法学是如何看待这一问题的。[36]现阶段,我们只能说,随着行政国家的确立和行政立法的日益膨胀,行政事前答复作为一种因应法律不确定性问题和提高合法预期的非正式手段,其产生是存有必然性的。而且,从上世纪末期开始,它的重要性便在建筑法、税法、环境法、公务员法、海关法等多个部门行政法上日益得到体现,它开始作为一种公法现象,为比较法上的学者们加以观察和研究。[37]现阶段,它在制度形态上,集中性地表现为行政机关所作出的事先裁定(advance rulings)行为,尤其是税法上的事先裁定制度,这也是本文最为主要的研究对象。[38]

  

二、行政事前答复的制度化

  

   耐人寻味的是,和行政法上的所有非正式制度一样,一旦行政事前答复的功效得到了理论和实践的确认,它的发展便显得十分迅速,凸显出了“被制度化”的明显轨迹,而这一过程和它的生成逻辑是恰恰相反的,它逆反性地呈现出从“非正式”滑向“正式”的倾向。这其中,最明显的是立法者在“程序”和“实体”两个端点上对其所施加的限制。对此,可以税法上的事先裁定制度为例加以说明。

(一)非正式阶段:未公开的行政事前答复 (点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/114743.html
收藏