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满洪杰:《民法总则》监护设立制度解释论纲

更新时间:2019-01-14 23:44:53
作者: 满洪杰  
才能使第27条、第28条所规定的监护顺序,与被监护人最大利益原则和尊重被监护人意志原则相互衔接、协调。

  

二、关于监护人的范围


   对于监护人的范围,第27条、第28条做了列举式的规定。该范围的规定不仅是法定监护的基础,也适用于第30条规定的协议监护和第31条规定的指定监护,因而具有重要意义。

   (一)关于监护人范围的有限性与开放性

   关于监护人的范围,首要的问题是第27条、第28条的范围规定是开放还是封闭的体系。对此,仍应遵循最大利益原则进行考量。在罗马法上,如果被监护人有亲属,但是裁判官认为他们不适合担任监护人的,仍可在家庭之外指定监护人。[11]《民法通则》27条、第28条虽为列举式规定,但是其在最后一项均将“经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”的“其他愿意担任监护人的个人或者组织”作为具有监护资格的人。考虑到上述监护人顺序的有限效力,我们可以大胆的说,《民法总则》对于可以担任监护人的范围实质上并无限制,而是通过“其他个人和组织”的介入,建立了一个开放的监护人选任体系,而只服从于最有利于监护人和尊重被监护人意志原则的限制。也就是说,即使有顺位在先的监护人,监护指定机关也可以从上述两原则出发,基于“个人和组织”的“愿意”而启动指定程序,将列举的监护人之外的其他人确定为监护人。依此解释,《民法总则》的规定与《德国民法典》1897条之规定并无二致,与当今时代监护立法的最新发展不悖。

   (二)关于自然人担任监护人的优先性

   “其他愿意担任监护人的个人或者有关组织”的规定中未说明个人或者有关组织在担任监护人时应以何者为先。对此,应解释为自然人优先。因为成年监护人不仅需要支持被监护人从事法律行为,补充其行为能力的不足,还需要照管被监护人的财产和身心,监护人与被监护人之间的随时沟通和保持情感交流,对于被监护人来说具有重要的意义。此种职责,应首选由有血有肉的自然人来履行,而非仅具有法律上人格的组织。为此,《德国民法典》第1900条规定:“成年人不能由一个或两个以上自然人充分地照管的,照管法院即选任经承认的照管社团为照管人。该选任必须得到该社团的同意。”[12]即体现了自然人担任监护人的优先性。因此在解释上,须明确组织担任监护人是自然人担任监护人的补充,只有在没有适格的自然人担任监护人时方可选任组织担任监护人。已经选任组织担任监护人而出现适格自然人可以担任监护人的,应及时变更自然人为监护人。

   (三)关于“有关组织”的资质与限制

   对于可以担任监护人的“有关组织”包括哪些,法条并没有给出明确的答案。一个首要的问题是,对于组织有无性质和资格方面的要求。笔者认为,考虑到监护职责的高度专业性和对被监护人的重要意义,应当将“有关组织”解释为以提供监护服务为职能的专业监护机构,而不应当给予其他社会组织以担任监护人的资格。同时,监护人不得与被监护人有实际或潜在的利益冲突。《德国民法典》第1897条第(3)项规定:“与成年人被安置或居住于其中的疗养机构、休养所或其他机构有隶属关系或其他密切关系的人,不得被选任为照管人。”为了避免对被监护人有医疗、养老等关系的人同时具有监护人的地位而引发道德风险,在法律解释上,应排除此类人员作为监护人的可能。[13]

  

三、关于遗嘱监护

  

   《民法总则》29条规定:“被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。”此为我国民法中首次规定遗嘱监护。《民法总则》此条之规定,存在两个问题,一为适用范围失之过宽,二为规则失之过简。

   (一)遗嘱监护的适用范围

   《民法总则》监护一节,将父母对子女的照顾、未成年人监护和成年人监护置于一笼,而29条位于第27条未成年人监护和第28条成年人监护之后,在用语上又未对“被监护人”的范围加以限制,从文义上看,遗嘱监护可以适用于成年监护与未成年监护中。立法工作者也指出,《民法总则》草案一审稿、二审稿均将遗嘱监护限定于父母为未成年人子女指定监护人,但在调研中有意见提出,现实生活中对无民事行为能力及限制行为能力的成年人,也存在父母遗嘱为其指定监护人的情形和立法需求,建议扩大遗嘱监护人的适用范围,故在草案三审稿中,将其适用范围扩展于成年监护。[14]但是,这一规定在法律理论上存在逻辑缺陷,在实践中会产生困难。

   第一,遗嘱监护应为父母对未成年人子女照顾的延续。各国民法上,遗嘱监护是指后死亡的父母一方为未成年子女以遗嘱指定监护人的类型。[15]遗嘱监护制度起源于罗马法,自十二表法以来罗马法逐渐发展出允许父亲通过遗嘱指定监护人的制度。虽然在优士丁尼《法学阶梯》中此种遗嘱监护的效力被否定,但是在实践中,如果有此类遗嘱的存在,裁判官或者行省总督会按照该遗嘱选任监护人。[16]中世纪“自13世纪起,出现了以父亲或寡妇以遗言形式为子女指定监护人的现象。指定监护优先于基于年龄顺序产生的近亲属监护”。[17]通过父母的意志,选任对未成年子女最为有利的监护人,就其性质而言,为亲权或父母对子女照顾的自然延伸。比较法上《德国民法典》第1776条(父母的指定权)规定:“(1)被监护人的父母所指定为监护人的人,有做监护人的资格。(2)父亲和母亲已经指定不同的人的,以最后死亡的父母一方的指定为准。”由于该条位于未成年人监护一节中,显然不会产生对成年监护的适用效力。《民法总则》沿袭了《民法通则》的成例,没有区分父母对子女的照顾与未成年人监护。“这一做法虽然简化了制度设计,但却抹杀了监护与亲权、赡养的区别。从世界立法来看,各国对监护人的限制要远远多于亲权人、赡养人。”[18]但是,从《民法总则》的相关条文看,立法者注意到了父母与其他监护人的差别,如25条规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”、第27条第一款规定“父母是未成年子女的监护人。”这体现了父母担任监护人的特殊性。[19]但是,这种特殊性应限于未成年监护,是以父母对子女的抚养义务作为前提的,其基础为“乐观主义规则”,即推定父母都会好好爱护自己的子女。[20]而在成年监护中,由于父母对成年子女已无抚养义务,父母子女之间的“亲密关系”已经不复存在。特别是当成年子女结婚后,配偶间基于相互扶助的最紧密关系,已经取代父母成为彼此首要的照顾人。《民法总则》28条所规定配偶为首要成年监护人即为其体现。《民法总则》29条将作为亲权延伸的遗嘱监护适用于性质截然不同的成年监护,显有不妥。

   第二,将遗嘱监护适用于成年监护与现有的监护人顺位体系不协调。如上所述,《民法总则》28条所规定的监护人顺序,虽然没有强制效力,但仍应具有自动充任和同等优先等效力。假设有配偶的成年监护人,因配偶丧失监护能力,或者因监护指定机关认为父母监护更有利于被监护人,从而由父母担任监护人的,父母死亡时,如配偶仍有或恢复了监护能力,则配偶应当成为顺序在先的监护人。《德国民法典》第1778条第5(3)项规定,在未成年人的遗嘱监护人中,“就未成年的配偶一方而言,配偶另一方得先于依第1776条有资格的人被选任为监护人。”[21]即强调了即使在遗嘱指定下,被监护人的配偶也享有优先选任的权利。而根据《民法总则》29条父母为何可以越过配偶而通过遗嘱为被监护人指定监护人呢?此种规定显然与第28条的规定不协调。

   第三,将遗嘱监护适用于成年监护不符合法律的逻辑。如在成年监护中父母可以通过遗嘱指定监护人,那么被监护人的配偶是否也可以通过遗嘱为其指定监护人呢?从第29条的规定来看,显然是否定的。但是从第28条规定的顺位看,立法者显然认为,一般而言配偶相较于父母更适合于担任成年监护人,更有利于保护被监护人的合法权益,否则将无法解释配偶顺位在先的规定。然而,能够更好地保护被监护人合法权益的配偶,反而不能以遗嘱指定监护人,退而求其次的父母却享有此种特权,岂非咄咄怪事?

   第四,将遗嘱监护适用于成年监护实益不大。与未成年监护人不同,成年监护中父母担任监护人并非常态。根据成年监护产生的原因,我们可以将其具体细分为:第一,因先天性精神疾病或智力残疾不具有意识能力的人,其父母一般为其监护人,且一般无配偶、子女。第二,成年后因精神疾病或智力残疾而丧失意识能力的人,一般只有其在未婚或离异、已婚但配偶没有监护能力,或者通过指定监护或者协议监护改变监护人时,才由父母担任监护人。第三,老年人因衰老逐渐丧失意识能力,此时极少由父母担任监护人的。由此分析,父母通过遗嘱为未成年人指定监护人,一般只发生在第一种情况下。在第二种情形中,只有被监护人无其他适当监护人时,担任监护人的父母才能用遗嘱指定监护人。

   综上,遗嘱监护适用于成年监护不符合遗嘱监护的性质与法律逻辑,不应成为一个普遍性制度。为此,在法律解释上,有必要对遗嘱监护的适用范围加以缩限,即只有在成年被监护人无配偶、子女等第28条所规定的其他监护人时,才得由其担任监护人的父母通过遗嘱为其指定监护人。

   (二)遗嘱监护的生效条件

   《民法总则》29条的另外一个缺陷是对于遗嘱指定监护人的生效条件规定阙如。实践中,可能存在以下问题:

   第一,父母遗嘱不一致时应如何确定监护人?第29条仅规定了担任监护人的父母可以以遗嘱指定监护人,但父母双方都可担任子女的监护人,如两人在遗嘱中对监护人的指定不一致的,应当如何处理?对此《民法总则》草案二审稿第28条曾经规定“其父、母指定的监护人不一致的,应当尊重被监护人的意愿,根据最有利于被监护人的原则确定”。在三审稿中上述内容被删除,造成了法律漏洞。有学者遵循二审稿的思路,建议“数个监护人指定的监护人不一致的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门根据最有利于被监护人的原则确定。”[22]

   对于此种思路,笔者有不同意见。如前所述,遗嘱监护是父母对未成年子女照护的自然延续,应当以“国家应当信任父母”为出发点,假设“父母比其他任何人或机构都更关心子女的最佳利益”[23],从而尊重父母在抚养保育子女方面的自主性和空间,要求国家不能随意进行干涉。[24]因此,立法应当充分尊重父母通过遗嘱表达的意愿,而不应当过分干涉和进行取舍。当父母双方留有不同内容的遗嘱时,应以后死亡或者最后行使监护权一方的遗嘱为准。其理由有二:第一,从理论上说,父母一方死亡或者丧失监护能力时,只有生存或者有监护能力的一方才继续担任子女的监护人,履行照管义务,自然应享有基于照管义务产生的遗嘱指定权。第二,从实践上看,父母一方死亡或丧失能力后至另一方死亡或丧失能力之间,可能间隔较长时间,子女的生活状态和需求,以及可能担任监护人者的情况也会发生诸多变化,此时仍将两份遗嘱的效力等量齐观,无异于刻舟求剑。

从比较法上来看,以后死亡一方的遗嘱为准为各国通例。《德国民法典》第1776条规定:“(1)作为监护人的父母所指定的监护人为指定监护人。(2)若父或母分别指定了不同人,父母中最后死亡的一方所做指定有效。”《魁北克民法典》第201条也规定:“指定监护人的权利只属于最后死亡或者可以行使监护权的父母一方。”[25]因此,对于《民法总则》29条应当做补充性解释,根据最后行使监护权的父母一方的遗嘱确立监护人。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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