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丁晓东:被遗忘权的基本原理与场景化界定

更新时间:2019-01-01 00:44:20
作者: 丁晓东  
正如上文所言,欧洲被遗忘权的判决仅仅要求搜索引擎等网站移除链接,不要求删除原帖,更不要求整个互联网彻底删除信息,这就使得被遗忘权所能达到的“被遗忘”效果非常有限。很多媒体和网站都可以对被删除的链接重新发布;而由于管辖的原因,未确立被遗忘权的国家则更是可以对相关信息进行传播。可以预见,被遗忘权本身很难阻止相关信息的流通。毕竟,权利在社会现实中的落实并不是靠一纸判决或一个条文就可以落实的,如果忽视权利实现的现实基础,那么相关权利就可能成为一纸空文。

   最后,被遗忘权的反对者并没有明确指出但值得我们注意的是,舍恩伯格在《删除》一书中所提到的信息过剩问题并不一定会推出被遗忘权的结论。诚然,舍恩伯格在书中指出了数字化、廉价的存储器、易于提取性以及网络的全球化所带来的数字化记忆问题,而且也提出了应对此问题的删除机制或遗忘机制,但需要注意的是,舍恩伯格并没有提出一种建立在个体主义之上的被遗忘权。对于应对数字化记忆的可能对策,舍恩伯格是从个人认知调整、信息生态的法律建构与场景化的技术建构层面进行应对的,即改变人们对网络信息的接受与认知;改变数字信息的流通机制;以及通过场景化的技术手段来保护隐私。[59]舍恩伯格的确提到了遗忘机制或删除机制,但这种遗忘机制或删除机制更多是一种规范信息收集、储存与传播的机制,主要是对个人信息的生命周期而进行的规制,而不是一种赋予个体以被遗忘权或信息自决权的机制。[60]

  

三、被遗忘权的中国理论与实践

  

   回到中国语境中对被遗忘权的讨论与相关法律实践,可以首先发现我国学界对被遗忘权的学术讨论与西方非常类似。例如,就被遗忘权的支持者来说,有的认为,被遗忘权对于在数字化时代保护公民个人隐私、防范风险具有重要作用;[61]有的认为,大数据已经破坏了人类知识的累进机制,有必要引入信息的遗忘机制;[62]有的认为,“被遗忘权”是调整网络用户与网络公司力量悬殊的重要砝码,“被遗忘权”是为了消弭网络时代数据主体和数据控制者的不平等而设定的;[63]有的认为,被遗忘权是个人信息权中的一种,是人格权在时代的新发展。[64]还有的学者则结合中国的现实,认为被遗忘权虽然是舶来品,但完全可以和中国的法律对接,实现被遗忘权的本土化。[65]而就被遗忘权的反对者来说,有的指出被遗忘权与言论自由与信息流通之间的紧张[66],有的指出,被遗忘权会给企业带来不必要的负担,应当通过数据最小化、通过设计的隐私保护(privacy by design)来保护公民隐私。[67]

   而在法律实践层面,无论是法律规定、立法建议还是司法判决,我国的被遗忘权都显得较为谨慎,并没有完全追随欧盟的被遗忘权进路。在立法层面,我国有的法律规定虽然与被遗忘权有一定的相似性,但仍然与欧盟的被遗忘权有较大差别。例如2010年《侵权责任法》第36条的规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。”这条规定虽然赋予了个体以请求删除个人信息的权利,但这种权利的行使仍然以存在“侵权行为”为前提,并没有赋予给个人或数据主体以一种固有的“被遗忘权”。[68]2017年6月1日实施的《网络安全法》第43条规定:“个人发现网络运营者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定收集、使用其个人信息的,有权要求网络运营者删除其个人信息;发现网络运营者收集、存储的其个人信息有错误的,有权要求网络运营者予以更正。网络运营者应当采取措施予以删除或者更正。”这一规定虽然比之前的法律更接近欧盟的被遗忘权,但仍然以“违反法律、行政法规的规定或者双方的约定”作为删除的前提。或许与欧洲被遗忘权最为相似的条款出现在2013年2月实施的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》中,因其第5.5.1条规定:“当个人信息主体有正当理由要求删除其个人信息时,及时删除个人信息。”[69]但这一指南仍然只是工信部的部门标准,不具有法律、行政法规或部门规章的效力。而且,这一指南要求个人信息主体请求删除其个人信息时必须提供“正当理由”,并未像欧盟的法律一样,赋予数据主体以一种固有的被遗忘权。

   我国的司法判决也采取了类似的谨慎立场。在任甲玉诉北京百度网讯科技有限公司一案中,原告认为,百度上显示的相关信息已经过时并且对其造成了现实损害[70],因而应当以一般人格权对其进行保护,赋予个体以请求被遗忘权的权利。对此,法院指出,中国法律并未承认类似欧盟的“被遗忘权”,民事权益的侵权责任保护应当以任甲玉对诉讼标的享有合法的民事权利或权益为前提,否则其不存在主张民事权利保护的基础。而在本案中,任甲玉在本案中主张的“被遗忘”(删除)信息的利益不具有正当性和受法律保护的必要性,不应成为侵权保护的正当法益,其主张该利益受到一般人格权中所谓“被遗忘权”保护的诉讼主张,法院不予支持。[71]

   分析我国学界对被遗忘权的探讨,可以发现这些探讨基本延续了西方学者的讨论框架。而就我国的法律实践来说,可以发现我国关于被遗忘权与个人信息保护的法律实践总体上符合上文所提到的被遗忘权与个人信息保护的原理。我国的被遗忘权与个人信息保护的法律实践大都采取了一种谨慎的立场,而且都将违反法律规定或违反约定作为删除信息的前提,这就说明,我国的法律实践并没有采取一种本质主义的个人主义进路,没有将个人信息天然视为就是个人的,也没有赋予个人以一种固有的申请删除个人信息的权利。

   换句话说,我国法律实践所规制的是个人信息被使用的方式是否正当,其目的是确保信息的流通更为合理,更为符合共同体的预期。一方面,相关法律与立法建议将“违反法律、行政法规的规定”作为请求删除个人信息的前置条件,这就是要确保网络运营者对个人信息的使用要符合国家与人民这个大共同体的整体预期。另一方面,相关法律与立法建议将“双方的约定”作为请求删除个人信息的前置条件,这就是要确保信息流通要大致符合具体场景中个人的合理预期。

  

四、被遗忘权的场景化界定


   上文提到,遗忘权必须建立在信息的合理流通与人们的合理预期的基础之上,在这一部分,我们根据个人对自身信息的来源不同而区分不同场景,以此来进一步说明如何在法律操作层面界定信息的合理流通与人们的合理预期。[72]

   在欧盟做出关于被遗忘权的判决之后,Google的全球隐私顾问彼得·弗雷策(Peter Fleischer)设想了三种场景:第一种场景是个人删除自己所发的个人信息,即个人在网上发布了某些信息,随后个人对此感到后悔,希望删除此类信息;第二种场景是删除他人转发的个人信息,即当事人在某个网站上发表了包含个人信息的内容,其他人对此类信息进行了转帖,当事人希望删除此类信息;第三种场景则是删除他人在网络上所发表的涉及到个人的信息。对于这三种信息,个人是否都有权要求网站提供删除个人信息?[73]

   在本文看来,在第一种场景中,赋予个人以删除个人信息的权利,这应当没有任何争议,因为个体可能都对删除自己所发的个人信息有合理期待。第一种场景中的被遗忘权将可以最大限度地保证信息的合理流通与公众的合理期待。

   就第二种场景来说,本文认为,当他人复制和转发个人所发布的信息,或者搜索引擎显示此类信息的链接,个人一般不能请求网站删除他人所转发的此类信息。这里的原因有几点。首先,如同上文所说,从所有权来看,个人信息未必就是个人的。当个人在微博或微信朋友圈里发布图片或其他内容,此类图片和内容首先可能涉及到很多人,例如图片很可能是多人合影,内容可能涉及到多个人的信息。而即使完全不涉及他人的内容,其一旦发布,也就同样进入了公共领域,成为了可以被他人所引用和批判的一部分。其次,从信息流通的角度来看,如果个人对于自己所发布在公共空间中的信息都具有控制权,那么这种权利无疑会阻碍信息的合理流通。在某种程度上,这可以说是赋予了所有个人信息以知识产权的保护,只要个体主张侵权,网站就有义务删除此类信息。这显然是不合理的,因为知识产权并不保护所有的信息,知识产权所保护的作品应当具有独创性,而且其表现形式属于文学、艺术和科学范畴。[74]如果将所有个人信息都以知识产权的形式进行保护,这会严重影响公众对于信息的获取或信息在公共领域的流通。[75]最后,从预期的角度来看,当个人在公共性的网络空间发布信息,发布者应当预期到此类信息被复制和转发的可能,并且应当承担与之相关的风险。这就像在日常生活中,当某个人在公共场合失言,不小心透露了自己的某些信息时,个人就应当为此承担伴随的风险,个人没有理由要求公众遗忘此类个人信息。在网络社会中,其基本原理也应是一致的,个人承担自己发布信息所带来的风险,这应当是一般原则而非例外。

   第三种场景和第二种场景具有很大的相似性,二者都涉及到信息自由流通与个人隐私的紧张关系。也因此,第三种场景中的基本原理和结论应当和第二种场景具有一定的相似性,只有含有个人信息的内容侵犯了法律法规所规定权益时,此时才能批准个人要求删除其信息的请求。

   第三种场景和第二种场景的不同之处在于个人预期不同。在第二种场景中,由于信息为个人发布,因此个人对于自身信息进入公共领域其实有一定预期,对于此类个人信息流通所带来的风险,个人也应当更有预见性。在这种情形下,个人自身理应为其个人信息的流通以及与之伴随的风险承担更多责任,而对于个体提请的删除请求,无论是网络运营商还是有权的公共机构,都应当更为谨慎。而在第三种场景中,由于信息一开始就来自他人,个人对此类信息的流通以及与之伴随的风险更少预期,因此相比第二种场景,网络运营商或有权的公共机构应当更多地考虑个人的删除请求。

   五、结语与启示

   数字化时代的来临改变了社会的记忆机制,使得信息的遗忘成为了一个难题。正是在这种社会背景下,被遗忘权应运而生。通过分析,我们发现必须重新理解被遗忘权的理论基础,重新界定被遗忘权的边界。具体来说,被遗忘权只能建立在规制信息合理流通的基础之上,而不能建立在个人对于信息的控制权或自主决定权基础之上。而对于进入公共空间的个人信息,只有此类个人信息违反社会的一般性预期,或者有碍特定场景中信息的合理流通,此时才能赋予个人以被遗忘权。

   我国相关的法律规定基本符合被遗忘权的基本原理。我国相关法律对于被遗忘权的规定以违反法律法规的规定或违反双方约定作为删除信息的前提,这说明我国法律上的被遗忘权基础是法律所规定的公共利益或具体场景中的双方预期,其目的是要确保信息的合理流通与各方的合理预期。换句话说,我国的法律并没有将被遗忘权建立在彻底的个体主义基础之上,相反,我国的立法结合了信息合理流通与各方合理预期来确定被遗忘权的边界。

从个人对自身信息的控制程度不同,可以对被遗忘权进行进一步的场景化界定。在请求删除个人信息的情形中,存在个人请求删除自己所发个人信息、个人请求删除他人转发自己所发的个人信息、个人删除他人所发个人信息的三种场景。根据信息合理流通与各方合理预期的原理,应当赋予个人在第一种场景下以充分行使删除权或被遗忘权的权利。在第二种场景中,个人的被遗忘权应当基本受到否定,除非存在违反相关法律法规的情形。而在第三种场景中,个人的被遗忘权也应当受到限制,但相比第二种场景,第三种场景中法律应当更有利于当事人行使被遗忘权。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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