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丁晓东:被遗忘权的基本原理与场景化界定

更新时间:2019-01-01 00:44:20
作者: 丁晓东  
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   支持被遗忘权的第三点理由来自于权利理论。支持被遗忘权或擦除权的学者认为,被遗忘权是一种对公民个体的赋权,被遗忘权有利于加强公民个体对其个人信息的控制。在理论上,阿兰·威斯丁(Alan Westin)和其他学者已经在相关著作中提出,隐私的关键是对个人信息的控制[26],隐私意味着“个人、群体或机构对自身信息在何时、如何以及在什么程度与他人沟通的主张”。[27]从实践来看,为信息隐私法所广为接受的“公平信息实践(fair information practices)”原则对个人的知情权、信息使用反对权、纠正与修改权进行了广泛的规定。[28]在被遗忘权的支持者看来,被遗忘权只不过是这些权利的逻辑拓展,反应了从消极性权利到积极性权利的拓展。[29]毕竟,如果法律赋予了公民以对个人信息以访问权、更正权等控制自身信息的权利,那为何不能赋予给公民以被遗忘权的权利?[30]事实上,在欧盟《一般数据保护条例》中,我们看到被遗忘权正是被放在“数据主体的权利”这一章赋予了公民个体一系列权利[31],对数据收集者或控制者施加了一系列的责任。[32]

   (二)反对理由

   在分析了被遗忘权的支持理由后,我们再来看被遗忘权反对者所提供的理由。在很多反对者看来,被遗忘权首要的问题在于违背了言论自由的原则,确立被遗忘权会对言论自由产生重大冲击。例如斯坦福大学网络与社会中心平台责任的主管达芙妮·凯勒(Daphne Keller)认为,“被遗忘权与美国言论自由不相符,因为即使信息是真实的而且不会导致伤害,被遗忘权也会要求删除信息。在美国,第一修正案不会允许法庭强制搜索引擎删除此类信息”。[33]明尼苏达州大学法学院的罗伯特拉尔森教授认为,被遗忘权“和言论自由的价值背道而驰,被遗忘权“否认了可能的发言者决定说什么和想什么的能力,而且否认了可能的听众对于形成其观点和思想所需的信息”。[34]新墨西哥大学法学院的达威德·斯胡(Dawinder Sidhu)教授指出,美国不需要“被遗忘权”,被遗忘权和美国第一修正案所保护的言论自由利益相冲突。[35]而即使是杰弗里·罗森(Jeffery Rosen)这样隐私权的坚定支持者,也指出被遗忘权与美国宪法第一修正案所保护的言论自由格格不入,在罗森看来,欧洲相关法律对于互联网企业所施加的罚款威胁则更可能形成一种“寒蝉效应(chilling effect)”,会对言论自由与媒体自由产生重大不利影响。[26]

   其次,被遗忘权的反对者指出,被遗忘权会导致搜索引擎或网站擦除个人数据,重写历史。尤其是在一些涉及到负面信息的例子中,被遗忘权可能会被某些人加以利用,剥夺公众的知情权。在欧洲认可了被遗忘权以后,此类例子可谓数不胜数。例如,一个希望重返的英国政客曾经向网站提出“被遗忘权”的请求,要求删除其曾经浏览和整理虐待儿童网站的信息;一名医生要求网站删除病人对其差评的信息。[37]在反对者看来,这种“被遗忘权”的规定实际上混淆了私人信息与公共信息,把所有的个人信息都视为私人信息以及隐私所保护的范畴。斯胡教授指出,早在布兰代斯和沃伦的文献中,他们就区分了私人信息与公共信息,只有私人信息才能得到隐私法的保护。而欧盟的被遗忘权却确立了一种绝对化的个人信息权,将本来应该由个人所承担的信息曝光的责任变为由国家的正式法律来承担。[38]斯胡教授认为,这种改变是极为不合理的。网络与信息时代的数字化记忆可能会对公民个体产生一些不合理的负面影响,但这些负面影响应当通过社会规范与社会声誉机制来调整,不能由国家法律来承担这一责任。由国家法律来确认被遗忘权,赋予个体以删除个人信息的请求权,这将影响信息的合理流通与公众的知情权。

   再次,有的反对者也从企业责任的角度对被遗忘权提出了批评。在这些反对者看来,让企业承担判断个人信息删除的责任,这既无效率,又无正当性。无效率是因为在赋予个体以被遗忘权以后,企业将不得不花费大量精力来应对个人所提出的信息擦除请求,而且企业还必须对这些请求进行分辨,判断哪些请求属于合理范围,哪些请求属于无理要求。[39]而无正当性是因为企业不是公共机构,不适合承担言论审查的责任。[40]

   最后,有的反对者也从技术层面对被遗忘权提出了质疑,质疑擦除信息的有效性。在有的技术人员看来,设置被遗忘权可谓是控制信息的“一种可笑的尝试”。因为即使设定被遗忘权,网络世界的信息流通也不可能因此被阻挡。有的评论者以加利福尼亚州所制定的未成年人擦除法案为例,对被遗忘权进行了分析。加州的擦除法案和欧洲的被遗忘权非常相似——其差别主要在于欧洲的被遗忘权是普适性的,而加州的擦除法案则仅仅针对未成年人。对于加州的擦除法案与未成年人的被遗忘权,但评论者指出,尽管这一法案的初衷是好的,但这一法案却是基本无效的。首先,差不多每个网站都已经给了使用者以删除帖子的选项。其次,当使用者发布的帖子开始传播,就基本不可能对其进行删除。[41]反对者指出,“法律制定者所看到的世界和当今技术运作的世界之间存在巨大鸿沟”[42],法律制定者所看到的世界是一个设定一项被遗忘权就可以擦除个人信息的世界,而现实世界则完全不可能实现此种目标。

   事实上,行使被遗忘权不仅很难产生被遗忘的效果,反而会在很多情况下产生放大效应。例如西班牙谷歌案中的冈萨雷斯,虽然本案的主角希望公众遗忘其相关个人信息,但事与愿违的是,他的个人信息已经成为全球公共事件,成千上万的媒体和网页对其进行了报道。而且,这种情形并非仅仅限于类似西班牙谷歌案的热点案件。即使是一般性的非热点事件,在很多情况下也会因为行使被遗忘权而“越描越黑”。这里的原因在于,欧洲被遗忘权的判决仅仅要求搜索引擎移除相关事件的链接链接,而不要求原始网站对于相关信息进行删除。这样,在搜索引擎被要求删除相关信息后,很多媒体和网站都对相关信息进行了重新发布或特别纪录,使这些信息重新引起公众的关注。例如,BBC将其被Google所移除的信息进行了重新的发表;[43] Hidden From Google网站记录了那些被要求从Google上删除的链接[44],而Wikimedia和Reddit则更是直接记录了Google所删除的链接。[45]

   在被遗忘权只有部分国家承认而互联网全球互联的今天,被遗忘权所要达到被遗忘的效果更是难以实现。如同有的评论者指出,在现有条件下,只有欧盟和其他少数国家和地区(例如俄罗斯、日本、中国香港地区)承认了被遗忘权,这就使得个人所提交的擦除请求很容易在其他国家或地区的网站上重新出现。[46]而一旦司法性机构等实体对某个案件进行了被遗忘权的判决,这类判决就更可能实现适得其反的效果。[47]对于这一点,身处欧洲但却和欧盟保持距离的英国曾经指出,欧盟所承认的被遗忘权在技术上违背了信息的特征。“一旦信息合法地进入公共领域,就不可能强行将其移除,而且也不太可能采取措施防止其扩散。”[48]

   当然,关于被遗忘权的争议还不止上文所提到的方面。被遗忘权的支持者和反对者还在其他问题上产生了争议。例如,对于搜索引擎的性质,支持者和反对者有不同的看法。如所周知,谷歌西班牙案的判决与欧盟《一般数据保护条例》中规定的被遗忘权所针对的都是“数据控制者(data controller)”,而搜索引擎属不属于控制者,不同人有不同的判断。例如,Google就认为自身只是数据的媒介,而不是数据控制者,就像Google的总法律顾问科特·沃克(Kent Walker)所说:“我们认为自己是杂志摊,或者是卡片目录……我们不创造信息。我们只是使得信息变得可访问。欧盟法院的此类判决要求我们查看卡片目录里面的内容,这是要求我们承担我们不希望的角色”。[49]而一些被遗忘权的支持者则认为Google就是数据控制者。有的评论者指出,“谷歌不仅仅消极地传递信息,谷歌也同时确定搜索结果”,谷歌可以通过自身的算法使得某些搜索结果能够被呈现,某些搜索结果不能被呈现,使得某些搜索结果排在前面,有的排在后面。[50]对于Google总法律顾问将自己称为卡片目录的说法,有的评论者回应,这种说法其实遮蔽了Google的实质,“Google早已经不再是卡片目录了。它是图书馆,是书店和杂志摊。所有这些都已经成了Google的领地”。[51]

   (三)支持理由与反对理由的再分析

   对争论进行进一步分析,可以发现二者都有一定的道理。一方面,就被遗忘权的支持理由来说,他们正确地指出了信息与网络等技术带来的挑战,并且至少在理论层面上论证了在网络与信息领域设立“遗忘机制”的合理性。对此,如果“被遗忘权”的反对者仅仅从个人主义的言论自由权进行反驳,那将难以支撑自身的立场。因为“被遗忘权”恰巧是建立在对个体的赋权基础之上的,如果说言论自由仅仅是一种个人权利,那赋予个人对自身言论更多的控制,岂不是更为正当和合理?正如欧盟委员会在回应言论自由的批评时所说:“被遗忘权所要确保的是人民自身——而不是算法——决定何种关于他们的信息在搜索引擎上是可获取的……它所要确保的是公民可以控制自身的个人数据。当某些条件满足时,一个公民可以要求其个人信息可以从搜索引擎上移除。”[52]

   被遗忘权的支持者还正确指出了Google等网络搜索引擎的性质。Google将自己视为信息的搬运工或者是卡片目录式的索引,但事实是,Google等搜索引擎并不仅仅机械地搜集信息和传播信息。通过包括竞价排名在内的一套复杂的算法,Google等搜索引擎改变了信息的传递方式。在这个意义上,完全可以说Google等搜索引擎是欧盟法上所定义的“数据控制者”,或者说Google等搜索引擎应当受到公平信息实践原则的约束。因为Google等搜索引擎对于个人数据的收集、处理、储存与传播和前科技时代的信息收集、处理、储存与传播方式已经完全不同。

   另一方面,被遗忘权的反对理由也具有一定程度的合理性。首先,被遗忘权的反对理由正确地指出了被遗忘权与言论自由、信息流通之间的紧张关系或冲突关系。当然,这里值得强调的是,不能简单地将言论自由视为一种个人性的权利,因为言论自由关乎信息流通与公共辩论空间的塑造。在几种最为主要的言论自由理论中,虽然有个别理论将言论自由的正当性基础建立在个人自主(individual autonomy)的基础之上[53],但更为主流的通说要么将言论自由建立在言论自由市场的基础之上[54],要么将言论自由建立在促进人民自治的基础之上。[55]这两种理论尽管都有不同,但都意识到言论自由的正当性基础必须超越个体,从共同市场或公共领域的角度来寻求言论自由的正当性基础。而从这种视角来看被遗忘权,就会发现被遗忘权的确与言论自由存在紧张或冲突,因为被遗忘权所要行使的并不是个体要说什么或不说什么的权利,而是要行使对已进入公共空间的个人信息进行控制的权利。换句话说,被遗忘权所要干涉的是公共空间中的信息传播与信息流通,而不仅仅是行使一种不涉及他人的个体权利。[56]

   其次,被遗忘权的反对者正确地指出了企业在行使言论审查方面所面临的困境。在欧盟法院确立被遗忘权以后,Google公司的确努力地将言论审查规则化,避免恣意妄为地删除某些信息。Google设立了四个审查要素,以确定是否应当将个人申请的某些信息从其搜索结果中删除。[57]但需要指出的是,Google所设立的四个审查要素及其标准其实非常模糊,这四个要素没有哪个要素是决定性的,四个标准之间也很难说哪个具有更大的权重。而且,如同Google公司的报告所指出的,随着社会和技术的变化,这四个标准本身也可能会发生改变。[58]Google公司意识到,很难找到一个确定性的标准来行使言论审查,因为每一项个人信息都可能包含了公共性信息和公共利益。

再次,被遗忘权的反对者所提出的技术上不可行的论点也具有一定的说服力。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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