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王凌皞:存在(理智上可辩护的)法律教义学么?

更新时间:2018-11-29 00:42:22
作者: 王凌皞  

   其次,和价值论谬误相关、但又相对独立的第二个问题在于对“通说”的界定和理解。在法条主义那里,“通说”仅仅是一个事实概念,是指实际上被大多数人接受的概念。而法律裁判中的说理,却要求被援引的法律解释学说真正具有学理上的理性论证力量。通说或许可以提示法官并指出可能的裁判方向,也确实能够因为其已经占据学术界和司法界的主流,而使得法官说理时承担更少的论证负担,但仅仅表明某一学说是“通说”,并不能实质上减少法官的说理责任。在裁判说理中,法官同时还必须表明通说的内容合理或有力。

   当然,这并不是说同案同判“在事实上”不会对司法官员构成压力,通说的倡导者也意识到了这个问题。有学者指出,德国学者区分了“司法通说”和“学界通说”。两种通说在内容和形成机制上尽管互相关联,但也有着明显的差异。[13]司法通说的权威性来自于正式制度施加的压力,比如,法官在作出相同案件裁判时往往会考虑到上一级法院的判决倾向。借由这种预测性权威(predictive authority),上级法院的意见或大多数已有判决的意见获得“通说”的地位。因此,“司法通说”的说服力量主要来自于事实上的预测性权威,通过某种类似于“同案同判”的方式来影响司法判决,然而,“学界通说”事实上并不具备、也不应当追求这种类型的权威性。

   “学界通说”真正重要的意义在于通过学术界的充分讨论和理性论辩,产生出真正具有理智说服力的学说,并通过理性说服(persuasion by reason)而获得权威。这种权威无须通过制度化、准强制的方式获得采纳,也不必神化权威学者或学术群体的认识权威(epistemic authority),而是因为学说内容本身具备“并非出于强制的理性论证力量(the unforced force of the better argument)”。[14]

   那些主张建立事实通说机制的法教义学家过度并且片面地强调了法律的社会协调功能,进而混淆了司法通说具有的事实上的预测性权威和学界通说具有的规范性层面的理性说服权威。当然,这么说不意味着通说制度毫无意义。就如同医生与医学研究者往往也会就诊断或者治疗方案达成共识一样,诊断与治疗方案的“共识”往往反映了医学最前沿和成熟的进展,可以有效指导并规范医生的诊断和治疗。然而,难以想象医疗工作者或科研人员以达成“共识”本身作为研究的目标,或认为只要达成了“共识”,一线执业医生就可以准确诊断并有效治疗疾病。类似地,法学工作者的学术研究并不以“通说”本身为目标。通说只不过是某种正面的“副产品”,是为了给出对某个法律案件的合理判决、对某个法律条文的合理理解或对某个争议问题的合理解决等。

  

三、法条主义“实践”观的两个原则

  

   上文对法教义学中“通说”的概念及其初步辩护展开了批判性的分析,到此为止的分析表明:第一种策略片面地理解了法治“协调社会行动”的意义,而第二种策略错误地将判决统一性或同案同判看作法治的核心要求。法条主义者或法教义学家必须放弃这种纯粹形式上的辩护策略,转而主张“通说”的条件并非是一种简单的统计学事实标准,更包含对学说内容本身合理性的评判。有学者在“法律教条”和“法学通说”之间作出明确的界分:法学通说是一种“理论共识”,而法学教条则是一种“法学独断”。这种独断“建立在虚假认同或学术盲从基础上”,并且“可能借助教科书、意识形态等而逐步演化为一种虚假的法学通说”。[15]这一论说修正了事实标准的通说概念,使其能够应对针对上述两种辩护策略的质疑,同时,这一概念上的修正能够在保留“法条主义”或教义学特质的前提下来寻找新的辩护基础。

   基于这一修正,法条主义者或法教义学家会主张,因为有实在法的拘束,我们不必、也不能过度理论化地处理法律实务上的议题。教义学这种非理论化的自我定位也契合了读者在法学专著或教材中获得的阅读经验:针对某一实际中有争议的问题,往往有甲乙丙丁各种学说,而作者在罗列诸说之后往往略加比较各自优劣即以“此说为学界通说”而一语带过,至于进一步深层的论证和理据则往往语焉不详。“甲说乙说丙说其实哪说都差不多,本人采甲说,却讲不出道理来。”[16]

   当然,即便法条主义或法教义学的学术风格往往语焉不详或时常陷入循环论证,这也并不一定意味着这种学术研究的风格或倾向就必然不可取。放弃自己的独立判断,盲从权威通常不可取,但在战场上士兵对长官命令的“盲从”却是一种职业美德。类似地,法条主义对论证与说理有效性(validity)、健全性(soundness)有意或无意的忽视并不必然是一件坏事。由于法律本身是最基本的底线社会共识,持有不同深度价值观的群体(以及代表这些群体的立法者)可能在深层次理论上持有不可调和的分歧,但他们仍然能够在法律规则的字面表达上达成一致意见。在这种情况下,对说理程度的过度要求可能妨害了这一共识的实现。在此意义上说,追求某种“未完全理论化合意(incompletely theorized agreements)”[17]恰好正是法条主义或法教义学的优点所在。而如此得到的通说,可以避免法律上的相关问题陷入价值上的深层分裂,“如果法学研究长期呈现出一种理论多元化的纷争局面,则会导致‘理论无用’的悲局,因而它更需要形成法学通说”。[18]

   法条主义者也可以持有这样一种“未完全理论化合意”的看法,在这一立场下,针对其他法学研究方法和法条主义或教义学的研究方法,法条主义者可以提出两点批评:首先,很多研究者往往“不拿现行法当回事”,无视实在法框架的现实拘束,忽视了制度可能性;其次,更为严重的问题是,他们“动则提出立法建议或者哲学、社会学批判的法律讨论”,[19]根本无助于法官裁判案件。

   法条主义则以一种实用主义的姿态面对法律实践,在现行法文本的框架内针对司法实务中的问题来展开研究,获得解决方案。在这里,法条主义有两个核心的要素:首先是严格承认现行法文本的有效性和权威性,其次是尽可能不要或最低限度地采取理论化的研究进路(比如哲学)。这两个部分高度交融于“法条主义”这一字面表达的核心语义:理论化的研究进路本身就被视作不尊重法条的表现,传达了一种对法条的批判性态度。法条主义的这两个特征可以被概括为“文本最大化”和“理论最小化”。“文本最大化”是指要最大程度尊重法律文本的文字语意和句法结构,并尽可能同情地理解法律文本;[20] “理论最小化”则是指尽可能减少抽象理论的建构,少一些一般化的抽象概念和说理。

   法条主义最核心的诉求在于法律学说要针对法律适用中的“实践”问题展开研究,立足于“实践问题的解决”。然而,“实践问题的解决”这一表述仍然是相当模糊的说法。例如,在死者的名誉利益是否应当得到保护这一实践问题上,有些学者主张死者具有名誉利益,应当得到直接保护;另一部分学者认为其活着的近亲属才具有名誉利益,应当保护其近亲属的名誉利益。面对这类争议,何谓法条主义所说的实践问题的“解决”?在法条主义的视野内,大致有两种针对何谓“解决”的看法。

   在最弱的意义上,“解决”意味着该实践问题得到准确结果,不再处于“法无定论”或两可状态,终止该问题在司法上的不确定性。上述法条主义的事实标准通说概念及其辩护就蕴含着这样一种对“问题解决”的看法。在上面这个例子中,无论通说是认可保护死者的名誉利益,还是支持保护死者近亲属的名誉利益,司法实践中法律适用不确定或欠确定的难题都得到了“解决”。这意味着相关法律规范适用的涵义或内容得到了明确表达,此类争议不会再出现;或即便争议出现,系争各方对争议的解决也有近乎一致的预期。在法院作出判决的现实司法过程中,法官当然会在这个意义上使用“解决”概念。法官在面对法律不确定性的时候或许会希望有上级法院的先决判决或学界通说作为准据,指明解决案件实践正义的明确方案,而不问这方案是否真正合理。但在学术研究的语境下,这种对实践解决的初步看法流于简单直观,完全放弃了司法过程中的说理与论证,因而站不住脚。

   在更强的意义上,“解决”不只终结司法上的不确定性,同时还意味着“妥当”或“合理”地回答司法中法律适用的“实践”问题。然而,这里仍然需界定何谓“妥当”或“合理”。在法条主义或法教义学那里,“妥当”与“合理”并不等同于有效、健全和充分的说理和论证。相反,对司法中富有争议的实践问题进行回答时,在理论上要尽可能克制、保守,这样才能最大程度实现法律以“未完全理论化合意”的方式来指引法律主体行动,确保法律的确定性价值。法教义学提出,在满足法条主义内部的“文本最大化”和“理论最小化”两项要求之后,只需要再满足“融贯性”或“体系性”的要求,就可以认为妥当或合理地解决了实践问题。这一逻辑并不难理解,因为法律中不确定性的存在,一方面是由于法律文本的模糊和歧义,另一方面来自于法律上不同实践指令之间的冲突。这就意味着,法教义学必须尽可能避免和消弭实践指令上的冲突,“融贯性”和“体系性”满足了这一要求,同时又不必过度理论化。从这个角度来看,“融贯—体系性”原则补充了“文本最大化—理论最小化”原则,可以被视作“文本最大化—理论最小化”原则的具体展开。法教义学家们一致认同,融贯性与体系性是法教义学最核心的特征。法教义学将“法律概念、原则、制度以及由此构成的法律规范”编织成一个结构化的网,就此而言,法教义学又可称作“法网结构学”。[21]

   经过上述修正之后,法条主义或法教义学解决法律实践问题的方案就可以分解为法条主义字面上的“文本最大化”和“理论最小化”这两项要求,以及进一步为了法律规则实践指示相互协调和融洽的“融贯性”、“体系性”要求。“文本最大化—理论最小化”和“融贯—体系性”这两个原则契合法条主义或法教义学的实践观念,这种实践观念高度务实,立足于最大程度尊重法律文本的权威性,最大程度地实现共识,避免理论争议,并且以最清晰、明确的方式来指引司法、执法官员和公民的行动。从表面看,“融贯—体系性”要求并不承诺任何宏大理论(grand theory)。然而,这两个原则是否可以充分地辩护法条主义或法教义学的核心主张?在我看来,并不那么乐观。

   我们还是以死者名誉权相关争议为例。在死者名誉权保护的相关争议中,无论是争议哪一方都需要考虑某种特定解决方案的“融贯—体系性”要求。现在假设,有两种关于死者名誉权保护的学说:持近亲属利益保护说的教义学者提出,死者名誉权受侵害,其近亲属可获得救济,而活着的公民名誉权受到侵害,其近亲属不得请求救济;持死者利益保护说的教义学者则主张,死者可以在死后继续拥有名誉权或名誉利益,但不能继续拥有财产权。现在的问题在于,这两种学说或类型化的方案符合“融贯—体系性”的要求吗?

  

四、“逻辑一致—行动相容”的融贯性要求


   为了更为清晰准确地展开分析,在进入实质性讨论之前,让我们先厘清两个问题:

首先是关于融贯性和体系性这一要求的“对象”,即在司法或法学研究过程中,当我们说到“融贯性”或“体系性”的时候,是关于“什么”的融贯性和体系性。有一点是毫无争议的,即我们所说的融贯,并不是权威性的立法文本或法律文本的融贯,理由在于融贯性或体系性并非是立法文本本身既有的事实属性。[22]法律文本语义和句法上多有模糊和歧义,条文和条文之间在字面上可能互相冲突,因而指示不明。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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