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苏力:问题意识:什么问题以及谁的问题?

更新时间:2018-11-23 18:36:12
作者: 朱苏力 (进入专栏)  
这种刑罚违背了法律不溯及既往和罪刑法定的原则,是不公平的。其中的核心辩解之一是行为人没有获得足够的法律告知,有关其行为可能受到什么惩罚,他无法理性且有效地追求自己的最大利益,避免法律的惩罚。刑法之所以采用从旧兼从轻的原则,就是要将法律上任何好处,即便有争议,都给予刑事被告,这体现了法律的理性和对人的尊重。

   这个原则抽象看是逻辑自洽的,能自圆其说,但它把真实世界的大量经验材料都抽象掉了,在实践上并非总是成立的。可以作为一种法律人的逻辑思维训练,但将这一原则运用于分析对***的惩罚,分析终身监禁,就不像在研究真的和新的问题,相关的演绎就像在“过家家”。

   首先,支持这个法律不溯及既往和严格罪刑法定教义的理论基础是19世纪对人的想象,高度理性的人。其认定,其实是假定,任何人知道了犯罪受惩罚的严厉程度就会理性选择规避不违法,若在知情条件下仍选择犯罪就是罪犯自主选择了惩罚。康德有违常情但逻辑强悍的死刑主张就是基于这一假定(康德,1991)。这个教义的另一支柱是假定国家的无所不在和无所不能,不但永远能抓到罪犯,而且永远能有证据重现一切,确保每个罪犯都受到公正惩罚。

   这两点都不真实。理性罪犯是会考虑法律规定了什么处罚,但他更多考虑的是自己被抓获、起诉和定罪的概率。即便杀人者都判死刑,仍会有人杀人,因为杀人者下的注是自己不被抓获,乃至有些罪犯杀人仅仅是为降低自己被抓获的概率。即便被抓获的概率100%,罪犯也不可能精确知道自己会受何种惩罚,因为有证据问题,有辩护问题,有多少金钱能购买何种能力的律师服务问题(律师全都依法辩护也不能改变这一点;律师价格的巨大差别就大致反映了对律师技能甚或关系的市场评价)以及如今罪刑法定都是(也应当)相对的,不再绝对——法定刑3—7年,除了司法腐败,有谁能事先知道自己会被判几年?

   即便理性的犯罪也常常伴随了情感或情绪(Bandes,2000),因此有些犯罪甚至可以视为罪犯满足自身情感和欲望的一种“消费”(北京晨报,2007)。有人先凶残杀人然后自首,想的不是如何避免受惩罚,而只是逃脱死刑的惩罚,也有人“不蒸包子争口气”的犯罪,因此刑法的所谓“告知”只是学者的书斋想象。这意味着不同人的理性算计是不统一的,是非常主观的,或者说人的理性不能简单等同于学人的算计。也因此,当代的法律行为经济学已经把情绪和个人的种种怪癖也纳入理性分析了(Sunstein,2000:ch.l)。

   而且,在特殊情况下,任何法定原则也不应规定现实世界的行动。针对阴谋恐怖活动的立法,加重了处罚,真的就不能容忍吗?想想宪法不是个自杀协议的说法!想想911之后美国的爱国者法案(波斯纳,2010)。你可以批评它溯及既往,但世界上还有一种“必要之法”(law of necessity)(Posner,2003:ch.8)。

   这还是一般层面的分析,更重要的是此案。***贪污受贿数量巨大,即便有些可能不是他本人收取的,即便他从来没学过法律,他也应知道,这是犯罪,是重罪,甚至有可能判处死刑。中国虽然近年来没有对贪污罪适用死刑,但过去20年来还是对不少高级干部适用过死刑的,胡长清、郑筱萸、慕绥新,甚至对比***级别更高的干部——成克杰——也适用过死刑。他可能不知道这些判例吗?我无法证明他知道。但我相信,任何一位中国法官或中共党政干部都会“不存在合乎情理地怀疑”地相信***知道这些判例。如果从旧,贪污受贿2.4亿,他应当知道自己是有死罪的。当然,还可能有律师矫情,***不知道自己贪污的精确数额,因此***无法预知自己的死罪。但如果这不是死磕战术,就只能是愚蠢或无耻了。就算***不知道,难道这个责任不应由他承担,难道要由社会责任吗?社会何以可能预知***的贪污数额,又如何告知或警告他?难道,由于***连自己受贿金额都不知道,因此很难说他有故意实施的受贿,这一受贿罪就应存疑?甚或“疑罪从无”?

   因此,若认为依据从旧兼从轻原则,对***只应也只能判死缓以下的刑罚,该推理前提就是,从来不可能也不应对***判死刑立即执行。论者可以如此判断,如此结论,但问题是他怎么得出这个结论。他并非此案法官,他可以要求法官,但他不能替代法官决策。即便是法官,当他个人的信念和主张与法律发生冲突时,该让步的不是法律,而只能是也必须是他的信念。


三、什么样的问题?——制度考量


   但即便如此,这样讨论终身监禁也还太局限。其意义仍局限于白本人。虽然个案公正非常重要,不仅对于当事人,也对于法官和律师;但如果能看到这个问题背后的一些社会意味,我觉得意义更大。此案中就有这样的问题,即刑法修正案(九)隐含的一些更为重大具有一般刑事法律政策和社会意义的问题。这是律师和法官通常不大关心或没有或不太有能力关心的问题。在我看来,法学人更多要做的不是,或至少不只是,当法官或律师的导师,教他/她们如何适应法条,那本来就是法官和律师的职业领地,而是要与法官和律师分工负责,分析考察法官律师立法者没有关注或因没时间或无心而忽视的问题,具有一般性的且有经验后果的问题,尽管这本来更多是立法者应关心的问题。

   首先,终身监禁看起来是很严厉的惩罚,至少法制宣传效果上如此,但在当今中国社会未必如此,至少不像法学者想象得那么严厉。就***案的实际执行效果来看,这很可能比15年有期徒刑加开除公职还轻一点。起码,终身监禁确保了***终身获得完全的医保和养老,对许多普通中国人这都还是种难以想象的福利。包括我和参加讨论的各位法学家都不可能获得***因终身监禁可能获得那种医保,即,至少从理论上他很可能一分钱不花,我们至少要支付门诊费用和百分之十的医药费。此外,***在监狱里,老了,病了,需要人照顾,他甚至无需支付看护费用,这也就免除了他家人沉重的看护负担。国家必须拿钱替他雇了一个或半个护工。即便这是伴随对他的惩罚而来的,客观上也是福利。这意味着,他受的惩罚恰恰因终身监禁减轻了。

   注意,我在此不是提任何量刑建议,这不是我的事,即便我有责任,也不适合在此考察。我在此只是建议立法者,法学人都不要概念上理解刑罚严厉与否,从经验层面来理解和考察。这其实就是普通人的立场和视角,而不i众康德或罗尔斯那种玄思层面’。’

   其次,鉴于终身监禁首先会是对贪官普遍适用的惩罚,有法律人或法学人出于其他考量还试图将之普遍推广,因此有关分析就不再是***一个人的问题,不再是个案问题,至少也是一个公共政策和政治治理的问题。不仅一批罪犯可能落入这个范畴,而且这意味着,中国的监狱,其实是国家,必定为此要多支付一大笔费用。这个负担最终会落在纳税人身上。这个问题无法避免。如果不考虑这个问题,对老年罪犯的终身监禁不增加财政支出,肯定会引发这些囚犯的人权问题。但只要管,这笔费用就不是个小数。我曾同狱政工作人员请教过这个问题,由于长期监禁,许多老年罪犯,已经成了监狱和国家的巨大负担。不少罪犯的家人事实上借机把犯罪老人的养老问题推给了监狱和国家,也就是推给了纳税人。这些问题,律师和法官和检察官或纪委通常不会考虑的,他们的任务大致是把罪犯送进法院和监狱。但立法者,以及法学人,则从一开始就必须认真思考这个问题;面对注定有限的财政税收,人力物力,立法者必须做出决断。个别刑法学者仅仅关注教义学是可以的,但整个刑法学界不考虑这个问题则不合适,因为这一定会影响刑事司法实践,影响刑事政策。甚至这还意味着全社会的监禁人员数量增加,要建设更多的监狱等一系列问题,是牵连很广的法律实践问题。这其实已经是世界性的问题。想想,为什么在日本、南非和美国等国家监狱会私营(都市快报,2009;每日新报,2007;南方周末,2012),关键就是要减少国家的费用,尽可能让监狱自负盈亏。据实证研究,在美国,监禁一个超过70岁的老人所需要的费用大约为60000到70000美元之间,这大约是两位普通工人的税后收入(Porcella,2007)[3]。面对这一现实约束以及国外已有经验,终身监禁是否是中国这个全球最大的发展中国家法治建设的最佳实践选项,就不只是从概念层面推断就能看清的,在实践上,至少应当慎重。

   第三,对***这类罪犯,有强烈义愤很正常,我也深恶痛绝。但在实践层面,你真的可以将之终身监禁。如果白培恩90岁了,或是癌症晚期,昏迷了,难道真的终身监禁?不能让他家人领回家,或是让他死在医院,死前有他的家人在身边?这种惩罚真的那么必要吗?这种严厉或残忍真的是终身监禁的惩罚效果所必须的吗?我不是个软心肠的人,在法学界我一向公开主张保留死刑,反对废止。但无论心肠软硬其实都要考虑效果,刑罚不是为置气或煞气,但更不能用来折腾自己——司法体制、政府、狱警或纳税人。从实践层面来看,无论如何严格,我估计,几乎所有终身监禁的罪犯,最后不是死在救护车上或无疾而终,都会死在医院里。到这时还有绝对必要不允许罪犯家人陪伴,即便是有限的?因此,实践中,最终一定是个名义上的终身监禁。我判定,刑法修正案(九)这一条的最终实践形态一定会是,至少是,临终前的变相假释——保外就医(注意,刑法修正案(九)甚至不禁止保外就医)。终身监禁因此对于50多岁的贪官加重处罚的意义会非常有限。实践中也容易出其他问题。或许,这一修正案的最大(尽管不是全部)意义就是在语词上令许多法律人觉得我们的法治又进步了?!

   鉴于以上几点,即便我不质疑对***本人的量刑,却不能不令我对作为制度措施的终身监禁不得假释的坚持和推广保持一份迟疑?我这个迟疑和猜忌也并非空穴来风。因为我曾听到有高层法律人和法学人主张废除死刑,用类似诸如50年长刑期乃至终身监禁不得假释这种措施来实现刑法人的废除死刑的伟大梦想。这令我担心,也许三五年后甚至更早,就会有学人或非学人却以纯学术的名义建议,依据一些严重剪裁的所谓经验,向中央建议推广。但最终是全体中国普通纳税人守法公民为此买单。注意,不仅是为罪犯的“福利”买单,更是为部分法律人废除死刑的所谓伟大历史成就——其实更可能是个历史错误,如果成功的话——买单。每每想到此,我只能用霍姆斯的话安慰自己如果美国人民想着下地狱,那么我的责任就是尽快把他们送到那里”(M.D. Howe,1953)。但霍姆斯是大法官,比我年长多了,他可以不负责任,其实只是口头上。我是个学人,没打算早死,不敢像霍姆斯那么率性恣意。我只能说,如果这个社会就愿意让法学界的“本山大叔”忽悠了,可别说没人告诫过你!


四、谁的问题?


   不仅什么问题重要,有时好的问题意识还关涉某个问题是谁提的。因为,在一个职业分工、社会分层的社会中,一个坚持以天下为己任,先天下之忧而忧,后天下之乐而乐的学人必须有这一点自觉。

继续以终身监禁不得假释是否违反从旧兼从轻原则的争论为例。起初,我从理论逻辑分析“终身监禁不得假释违反了从旧兼从轻”的命题,觉得完全不成立,觉得这一命题主张者有点矫情,这也就是我前面说觉得像是“过家家”的来由。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》
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