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王锴:行政诉讼中变更判决的适用条件

——基于理论和案例的考察

更新时间:2018-11-23 01:03:56
作者: 王锴  

   裁量收缩(Ermessensreduzierung)与裁量瑕疵(Ermessensfehler)存在着联系。裁量空间会在个案中、在特定情形下受到限制而变窄,此时作其他选择将导致裁量瑕疵。因此,裁量收缩是指在个案中裁量空间的缩小,是针对特定个案的特殊情况,且仅针对这一个案。[18]严格来说,裁量收缩为零是指选择裁量收缩为零,即只有一个法律效果可以选择。决定裁量即使收缩为零,比如行政机关有义务介入,但到底如何介入,行政机关在手段上仍有裁量空间。

   造成裁量收缩为零的因素包括内在因素和外在因素。[19]这种内在因素首先来自于裁量规范的目的,即立法者为什么要在调整这种事实时联结一个如此严重的法律后果。裁量规范的目的越重大,裁量也就越容易收缩为零。比如对生命和健康的威胁越严重,警察干预的可能性就越大。这种重大性一方面通过其保护的法益的重要性体现出来,另一方面也取决于个案中法益具体受到侵害的程度。这种内在因素其次要考虑与裁量规范处于相同位阶的法律规定。这些规定也会对裁量收缩产生影响。有人可能说这种影响是来自于外部的,属于裁量收缩的外在因素,但实际上,这些规定必须与裁量规范之间存在事务上的联系,比如建筑法上的邻人保护条款会对有关拆除建筑物的裁量决定产生影响。除了上述两个因素外,这种内在因素还包括利益衡量。裁量权的行使往往就是在公共利益和私人利益之间进行权衡,如果一方的重要性压倒了另一方并且另一方没有更多的理由存在,那么,就会导致裁量收缩为零。这种外在因素主要来自于裁量所处的外部环境,包括基本权利、比例原则和行政的自我约束。首先,基本权利对裁量权行使的影响来自于宪法对行政法的约束力,因此基本权利主要是作为裁量空间的客观界限而存在的。比如决定裁量通常以作为义务的存在为前提,这又与基本权利作为受益权或者分享权以及国家对基本权利的保护义务有关。其次,比例原则要求行政机关在决定采取某项干预或者保护基本权利的措施时必须考虑妥当性、必要性和均衡性,只有这样才不会侵犯基本权利。如果选择其他的行政措施都不合比例,那么此时裁量就会收缩为零。再次,行政自我拘束。第一,行政机关可以通过承诺(Zusage)、保证(Zusicherung)或者公民值得保护的信赖来形成自我拘束。第二,行政机关通过平等原则来形成自我拘束,即相同情况相同对待。当然这并不是说行政机关不能改变先前的行政实践,而是说不能恣意地改变。即使在改变的情况下,也可能基于信赖保护导致裁量收缩为零。

   在特定的情况下,裁量收缩的因素会被排除,其包括以下几种情况。[20]第一,行政机关虽然基于裁量收缩而有义务作出某种行为,但这在法律上或事实上是不可能实现的,比如警察机关缺乏足够的人力和物力。第二,不具有可期待性。可期待性主要是从个案的角度对抽象的手段与目的权衡的纠正。比如轮岗对于公务员基本权利的干预是妥当的、必要的和合比例的,但是基于重大的个人或者家庭的理由,对于个别情况来说却是不可忍受的。比如,某公务员的妻子是需要透析的病人,如果其到了新的工作地点,则其无法照顾其妻子或者照顾其妻子存在无法克服的困难。[21]第三,丧失权利。比如,一个要求行政机关干预的请求权因为没有及时行使而丧失,此时行政机关将从作为义务中解脱出来。第四,辅助性原则。比如根据《信访条例》第14条第2款和第21条第1款,信访机关受理信访的前提是该争议无法通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决。此时,信访行为的作出不具有优先性。

  

二、行政处罚明显不当[22]

  

   (一)明显不当的内涵

   在行政法上,明显不当属于裁量瑕疵的问题,即属于不合理的范畴。[23]从字面来看,明显不当就是明显不合理,[24]与明显不当相对应的是一般不当(一般不合理)。然而,实际上,在行政诉讼中区分明显不当与一般不当是没有意义的。因为从法院审查能力的角度来看,行政诉讼所能审查的是明显不当,对于一般不当应交给行政复议去审查,这也是行政诉讼与行政复议的区别之一。比如我国《治安管理处罚法》第57条第1款规定:“房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的,或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的,处二百元以上五百元以下罚款。”如果房屋出租人的违法行为较轻,应当被给予210元罚款,而行政机关处罚了499元,那么属于明显不当,这也就是所谓的“畸重畸轻”,此时不需要太多的专业知识、依靠一般人的常识就可以判断。相反,如果当事人的违法行为应当被给予210元罚款,而行政机关处罚了220元,这就属于一般不当。对于一般不当,必须依靠长期的行政经验才能判断。因为在行政处罚中,到底针对何种情况应当给予何种程度的处罚,即裁量基准,是长期的处罚实践积累的结果。法官由于不从事处罚业务,难以体会其中的尺度拿捏,因此也就无法期待法院能够审查一般不当问题。相反,行政复议机关作为被申请人的上一级行政机关,其专业知识和资历(即行政经验的丰富)都要胜过下级行政机关,这也就是行政复议既能审查合法性又能审查合理性的原因。因此,对于法院来说,裁量瑕疵就意味着明显不当。裁量瑕疵通常包括以下几种情形。[25](1)裁量怠惰(Ermessensnichtgebrauch、Ermessensunterschreitung)。裁量怠惰就是行政机关不行使裁量权,尽管法律规定其应当裁量。比如我国《治安管理处罚法》第57条第1款要求公安机关根据房屋出租人违法行为的情节,给予200元至500元的罚款。如果公安机关对于任何有上述违法行为的房屋出租人都一律给予499元的罚款,就属于裁量怠惰。(2)裁量错误(Ermessensfehlgebrauch)。裁量错误具体又包括以下四种情形。第一,目的错误,即行政机关没有注意或者没有充分注意法律规定的裁量目的。比如公安机关对于“有正当理由不接受传唤或者没有逃避传唤的人”进行强制传唤,这就不符合我国《治安管理处罚法》第82条规定的强制传唤的目的。第二,权衡不足,即行政机关在权衡中没有考虑所有相关的因素。比如行政机关在作行政处罚时,没有考虑“违法行为的性质、情节以及社会危害程度”。第三,侵犯基本权利和一般的法律原则。基本权利对行政机关的行为提出要求或者作出禁止,在任何情况下都是裁量要考虑的因素。一般的法律原则包括平等原则、比例原则、信赖保护原则等等。第四。没有考虑裁量权收缩为零。比如我国《反恐怖主义法》第62条规定:“人民警察、人民武装警察以及其他依法配备、携带武器的应对处置人员,对在现场持枪支、刀具等凶器或者使用其他危险方法,正在或者准备实施暴力行为的人员,经警告无效的,可以使用武器;紧急情况下或者警告后可能导致更为严重危害后果的,可以直接使用武器。”可见在紧急情况下,使用武器的裁量权发生了收缩。德国学者通常还将裁量逾越(Ermessensüberschreitung)作为裁量瑕疵。[26]裁量逾越是指行政机关的决定处于法律设定的法律后果框架之外,[27]比如法律规定对某种违法行为罚款50元至100元,而行政机关最终处罚了40元或者200元,这就属于裁量逾越。这种认识的问题在于,裁量逾越既然超出了法律规定的幅度,就已经不属于不合理的问题,而属于不合法的问题。这与裁量瑕疵整体上定位于不合理是冲突的。因此,笔者更愿意将裁量滥用(Ermessensmissbrauch)作为裁量瑕疵的一种独立形态,对应于我国的滥用职权。只不过,因为我国《行政诉讼法》明确区分滥用职权和明显不当,其中滥用职权侧重于主观的不合理,而明显不当侧重于客观的不合理,[28]所以裁量滥用这种裁量瑕疵并不属于明显不当的范畴。

   (二)变更判决中对“行政处罚明显不当”的判断标准

   笔者在“威科先行法律信息库”中搜集了2016年以来的83个作出变更判决的案例,其中有60个案例是涉及行政处罚明显不当的,占全部案例的72%。通过分析这些案例,可以看出目前我国法院判断“行政处罚明显不当”主要包括以下五个标准。(1)有超过四分之一的“明显不当”是因为处罚机关没有考虑行政处罚的从轻或减轻情节所导致的。由于我国《行政处罚法》第27条规定的从轻和减轻的情节是相同的,实践中对两者的使用存在随意性。[29]相对于“从轻”有法定最低幅度的限制,“减轻”是在法定幅度之下进行减少,减到什么程度,法院享有巨大的裁量权,特别在“拘留并处罚款”的减轻中,有的法院减为拘留,有的法院减为罚款,很不统一。[30](2)一些“明显不当”是由处罚机关适用法条错误引起的,比如在“柴允与商水县公安局治安管理二审行政判决”[(2016)豫16行终221号]中,“被告应当适用《治安管理处罚法》第23条第1款第1项而适用了第23条第2款”,导致处罚畸重。还有一些“明显不当”是对法条的解释错误引起的,比如在“佛山市南海区君诺电子厂与佛山市南海区人力资源和社会保障局之间的劳动和社会保障行政管理二审行政判决”[(2017)粤06行终610号]中,法院指出:“《禁止使用童工规定》第六条中的‘每月’应指使用天数,而非南海人社局理解的自然月。本案中,君诺电子厂于2016年7月26日开始使用周某工作至2016年8月2日,不满一个月,按一个月计算,南海人社局应按处5000元罚款的标准给予处罚,但南海人社局的处罚计算标准中,按7月和8月两个月计算,是对上述规定的理解错误。对君诺电子厂处10000元罚款,处罚数额明显不当。”另有一些“明显不当”是由行政机关的证据不足导致的,比如在“孙凌文与舒兰市卫生和计划生育局医疗行政处罚一案再审行政判决”[(2018)吉02行再2号]中,法院认为:“舒兰市卫生和计划生育局认定孙凌文系伪造医学文书证据不充分,适用情节严重予以吊销执业证书处罚过重,明显不当。”这些情形之所以都被归入“明显不当”,原因在于我国法院对“明显不当”的判断并没有坚守合理性审查的立场。[31]从我国《行政诉讼法》第70条来看,主要证据不足、适用法律法规错误属于撤销判决或者撤销并责令重作判决的情形,对其适用变更判决是有问题的。(3)个别案例使用了比例原则来论证处罚的明显不当,比如在“胡以锋与淄博市周村区食品药品监督管理局食品药品安全行政管理二审行政判决”[(2017)鲁03行终212号]中,法院认为:“被上诉人对上诉人作出罚款30000元的处罚决定超过了其行使行政管理措施的必要性,手段和目的不具有相称性,对上诉人的侵害明显大于社会公共利益因此的获益。”(4)个别案例使用了裁量基准来说明处罚的明显不当并确定适当的处罚。比如在“庞志鑫与日照市岚山区食品药品监督管理局卫生行政管理二审行政判决”[(2017)鲁11行终70号]中,法院认为,根据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第13条“减轻行政处罚不得低于法定裁量幅度最低倍数或数额的10%”的规定,可以将罚款幅度降至最低幅度进行裁量,那样处罚将更为适当。(5)个别案例对比了同案中行政机关对其他人的处罚来说明某项处罚的明显不当,这相当于使用了行政自我拘束来限缩裁量空间。比如在“延吉市林业局诉金淳吉林业行政处罚一审行政裁定”[(2018)吉2401行审49号]中,法院认为:“申请执行人在同一事实上对他人(孙杰、金都成)的处罚是每平方米5元标准处以罚款,但对本案的被执行人是每平方米10元标准处以罚款,违反了行政处罚应当遵循的公正公平原则。”

总体而言,我国法院在对行政处罚明显不当进行变更时存在不统一和非理性的问题。其一,大多数法院即使能够证明原处罚明显不合理,但无法提出为什么自己变更后的处罚就是“唯一合理”的(一些法院在判决中坦承它们变更后的处罚只是“比较合理”),也就是说,对于适用变更判决的最关键要件,即行政机关在行政处罚的选择上是否裁量权收缩为零,大多数判决缺乏论证。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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