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李国强:成年意定监护法律关系的解释

更新时间:2018-11-22 00:18:41
作者: 李国强  
且委托人和受托人的信任关系也可以很容易地确定。但是意定监护协议发生履行效力的时候,如果被监护人(委托人)已经确定丧失了行为能力,此时被监护人的近亲属等利害关系人又提出了针对合同是否有效订立的疑义,显然仅有书面协议而无其他证据,法院很难给出缔约当时被监护人有判断能力的明确裁判{9}307。因为法院不能像普通的委托合同一样认定:既然没有证据证明订立协议时被监护人丧失行为能力,协议就是有效成立的。法院只有在确定被监护人订立协议时具有判断能力、能够完成缔约,才能确认该协议是符合其利益的,进而依据《民法总则》143条规定认定意思表示真实,协议是有效成立的,否则可以以协议欠缺合意而认定其不成立(或无效)[9]。

   被监护人是否具备缔约时必需的判断能力不可一概而论,要结合意定监护协议财产的种类、内容以及财产管理的形态等要素进行综合判断{7}185。财产数额越大,内容越复杂,在进行委托事项时判断能力的要求越高,而在财产保全及日常金钱管理的情形下,可以放宽对判断能力的要求。但是无论如何,仅以签订了书面协议就确定存在意定监护的合意是不充分的,特别是此时如果存在属于被监护人的法定监护人范围的亲属,发生争议的可能性是非常大的。所以必须用客观的形式确定被监护人缔约时有明确的判断能力,即将《民法总则》33条规定的“具有完全民事行为能力”的说法解释为实质上具有缔约的判断能力。

   (二)确定被监护人订立意定监护协议时有判断能力的方法

   《民法总则》33条没有规定确定被监护人缔约时判断能力的方法,所以原则上我们可以通过结合意定监护协议订立时各种客观情况综合判断[10]。例如,被监护人在订立意定监护协议的同时,有对不动产处分等其他事实证据间接确定其具有判断能力[11]。然而,不动产处分虽然复杂且有多个环节涉及到明确的意思表达,但仍有很大的操作空间使事后无法明确知晓被监护人存在判断能力的真实性。从比较法的角度看,日本任意监护契约的法律规定公证方式是意定监护合同成立的必需条件{7}182,韩国立法也采同样的做法{10},我国台湾地区的“民法”修订草案也采同样的做法。在我国地方立法中,《上海市老年人权益保障条例》18条第1款规定:“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人,并通过公证等方式予以明确。”虽然这仅为地方立法,并且只是把公证作为成立老年人监护协议的一种典型形式,但也能说明公证对于确定意定监护协议成立的作用。

   公证确实是证明订立协议时被监护人有判断能力的有效方式,主要原因在于公证程序自身的要求。根据我国《公证法》28条的规定,公证机构对合同做公证时,需要审查申请公证的主体是否合格,合同的内容是否违法,合同的条款是否清晰。这种实质审查的过程就能明确让被监护人(委托人)是否具备判断能力。而依据《公证法》31条的规定,如果当事人是欠缺行为能力的自然人而没有监护人作为法定代理人代理其申请办理公证的,或者申请公证的事项不真实、不合法的,或者申请公证的事项违背社会公德的,公证机构是不予办理公证的。反之,意定监护协议如果能够按照正常的程序办理完公证,就说明作为意定监护协议当事人的被监护人(委托人)不存在行为能力欠缺的问题。司法部在2017年12月25日首次发布了三个公证指导性案例,其中第一个案例就是关于意定监护协议公证的。该案例表明在公证过程中,公证员应向当事人阐明意定监护制度的法律意义、法律风险、法律后果和监护人的责任,审查当事人是否具备民事行为能力以及意思表示是否真实[12]。而据不完全统计,截至2017年7月底,全国各地的公证机构共办理约100件意定监护案例,其中近50件发生在上海,而且在2017年有了第一例生效履行职责的意定监护协议{11}。另外,实践中意定监护的公证虽然已经逐步展开,但意定监护公证中审查被监护人判断能力的标准却需要进一步明确,当然借助医学证明是比较简单的出路,不过也不是必须和确定准确的,这需要公证机构在具体的公证中形成统一的具体规则[13]。而且,由于没有法律的明确规定,即使公证机构在公证书出具后及时将意定监护协议公证上传至全国公证管理系统进行备案,也不能替代登记的公示功能,所以司法实践中产生纠纷的可能性仍然存在。

  

三、成年意定监护法律关系生效的条件限制


   根据《民法总则》33条的规定,在被监护人(委托人)丧失或部分丧失民事行为能力时,监护人(受托人)需履行监护职责。这种表述实则只是把被监护人被认定为欠缺行为能力作为成年意定监护法律关系的生效条件,并不包含法院以及其他公权力机关对意定监护协议能否执行进行判断的内容,这与新型成年监护理念下的公权力介入理念不符。因为行为能力欠缺的认定是在确定被监护人实质上心智能力低下的情况下做出的,而且意定监护协议存在的背景往往是没有可靠的近亲属可以为被监护人的利益考虑,所以存在包括意定监护人(受托人)在内的利害关系人和有关组织都不积极申请认定被监护人行为能力欠缺而损害被监护人利益的可能。从比较法的角度看,在日本的任意监护制度中,必须由家庭法院选定监护监督人才能开始任意监护,这就构建了包含家事审判效力评价机制在内的公权力介入机制{7}196。但是,我国《民法总则》无论在意定监护制度还是法定监护制度中都没有规定监护监督制度,所以不存在法院通过选定监护人介入意定监护法律关系的可能。在上海市发生的首例生效的意定监护案例中,公证处在确定被监护人符合丧失行为能力条件后,为监护人发放了监护人资格公证书,而居委会则基于此不再为被监护人指定监护人{11}。这个案例存在三方面问题:其一,公证处并没有取得有效司法文书作为依据,因为被监护人没有依据法定程序被认定为无行为能力人,公证处只能通过精神卫生中心核实诊断书;其二,公证处发放的监护人资格公证书并没有法律依据,公证处的介入不能替代公权力的介入,尤其是不能真正地审查监护人是否完全适格;其三,居委会在监护争议中不指定法定监护人的前提是存在生效的意定监护关系,但仅因为有公证就判断意定监护关系已经发生法律效力是不充分的。确定成年意定监护法律关系生效还必须考虑以下两个方面的条件。

   (一)意定监护人的主体条件限制

   《民法总则》33条只是简单规定可以成为意定监护人的主体包括“近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织”,这显然不够严谨。其一,近亲属并不是担任意定监护人的首选,如果近亲属足以被信任则被监护人无需自己选择意定监护人了。而且在老龄化、少子化的现代社会,没有近亲属的人也日益增多。例如,依据日本的统计数字,即使是在成年法定监护中,从2012年开始亲属之外的人担任监护人就超过了亲属{12}。其二,如果没有公权力的介入对意定监护人的主体条件进行限制,就很难保障被监护人利益不受损害。因为在被监护人行为能力欠缺需要被监护时,其已经基本丧失了自我保护的能力,被监护人利益的维护几乎完全依靠监护人来实现。所以如果意定监护协议确定的监护人不能正常地履行监护职责,甚至监护人本身都存在威胁被监护人利益的可能的话,意定监护存在的不合理性就不言而喻了。

   《民法总则》33条规定的意定监护人主体条件属于肯定性规定,从法律适用的角度来看,意义不大:其一,“愿意担任监护人”的条件不能反映是否符合被监护人利益保护的要求;其二,作为主观愿望的“愿意”是不具有说服力的,如果没有客观的评价标准和条件限制,图谋不轨、意图侵犯被监护人利益的人往往会表现出更热情、更强烈的“愿意”。所以,在决定意定监护关系生效的时候,应该由居委会、村委会、民政部门以及人民法院按照《民法总则》31条规定的解决监护争议的方式,对意定监护人是否适格进行审查[14]。具体列举不适格的主体条件可以包括:其一,当未成年人作为意定监护人时,由于意定监护是为将来被监护人丧失行为能力而预备的监护,所以通过和限制行为能力的未成年人缔约来确定将来履行的法律关系也未尝不可。只是被监护人丧失行为能力不是一个确定期日,如果在意定监护协议约定的监护人还未成年时就发生了被监护人被认定为行为能力欠缺的情况,显然此时该未成年人并不适格作为意定监护人。其二,在自然人被认定为行为能力欠缺、被宣告失踪或组织被宣告进入破产程序等情况下,意定监护协议约定的监护人自身已经不具备行为能力或履行监护职责的条件,此时他们也应该被排除作为意定监护人。其三,意定监护协议约定的监护人及其近亲属与被监护人有诉讼争议的,也不适合作为意定监护人。其四,意定监护协议约定的监护人对被监护人有不当的行为、明显不端的行为以及存在其他不适合履行任意监护职责事由的情况,也不适格作为意定监护人{13}。

   (二)意定监护协议不可委托事项的限制

   虽然《民法总则》33条并没有规定意定监护协议不可委托事项的限制,但从委托合同以信任为基础缔结法律关系考虑,协议应该存在诸多不可约定的内容。所以,如果不可委托的事项被订入意定监护合同,则相关约定无效。这主要包括:

   第一,不可以约定被监护人自身事务以外的事项。因为意定监护协议约定的内容是,在被监护人被认定为行为能力欠缺之后,能够让被监护人信任的人来管理其财产、照顾其生活,协助被监护人利用残存的判断能力实现生活的正常化。所以意定监护协议约定的事项只能是和被监护人自己的财产管理和人身保护相关的事项,而不能对他人的监护事项进行约定。即使是被监护人的配偶共同订立协议也是不行的,因为在同一意定监护协议中约定两个人的事项会产生冲突{7}173。

   第二,意定监护协议不可以约定器官捐献、遗嘱、婚姻登记、收养等具有人身专属性的事项。这些事项与人格和身份相关,涉及到基本人权的保护,如果可以委托他人行使则无异于泯灭人格,即使是法定监护也不能包含以上相关的职责内容。

   需要注意的是,按照前文所述,意定监护协议原则上属于授予代理权的委托合同,委托合同的终止除了依据一般合同终止的原因外,还包括双方当事人行使《合同法》410条规定的任意解除权[15],当然被监护人行使任意解除权应该在被认定行为能力欠缺之前。另外,如果当事人双方在意定监护关系存续期间死亡的,意定监护关系也应该即时终止。但是双方约定即使在被监护人死亡后意定监护人仍然有职责完成监护人和被监护人约定的某一特别事项才终止该监护关系的,或者为了被监护人的利益监护人需要继续完成某一特别事项的,则意定监护关系会例外的不因被监护人死亡而终止。

   (三)意定监护的监护监督机制

   《民法总则》的监护制度没有规定监护监督规则,但在意定监护协议开始生效履行之时,若没有监护监督,除了没有人监督意定监护人执行监护职责之外,还会发生诸如利益相反行为无法确认其法律效力的问题[16]。所以,我们必须在事实上确定一定的监护监督机制,否则意定监护协议的效力就会受到影响。本文认为可以通过以下两种方式来实现:

第一,通过选定多数意定监护人的方式,在意定监护协议中约定不同的角色而实现监护监督的机制。《民法总则》33条没有限定意定监护人的人数,被监护人当然可以和多人订立意定监护协议,并根据自身需要对监护职责的履行方式做出选择:其一,被监护人与各个意定监护人分别订立意定监护协议,将监护事务分成若干部分,分别由不同的意定监护人单独执行,但是这种方式的弊端是若某个意定监护协议未生效而其他的意定监护协议生效,就会出现监护上的漏洞;其二,被监护人与所有意定监护人共同订立一份意定监护协议,由数个意定监护人共同负责{9}293。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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