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何志鹏:作为软法的《世界人权宣言》的规范理性

更新时间:2018-11-19 07:32:16
作者: 何志鹏  
也反映了以孔子的仁为代表的儒家思想。由此,这一宣言努力超越抽象的“自然权利”人权理论[15]和地域性“基本权利”人权理论,建立了“全球道德共识”人权理论[16]。这一世界新人权理论的确立与中国学者张彭春的贡献密不可分。张彭春作为人权委员会副主席全程参与了《世界人权宣言》的制定。他以儒家思想为依托,提出了反对西方中心、提倡多元、抛弃宗教哲学纷争寻求道德共识、用良心制约理性等诸多人权理论主张。他提出把“仁”这一道德禀赋作为人权的基础,为面临宗教批判、理性批判和权力批判而陷入困境的传统人权话语找到了新的合法性源泉。

   (三)《世界人权宣言》的出台与影响

   1948年6月18日,人权委员会通过了《世界人权宣言》草案。1948年12月10日,联合国大会以48票赞成、0票反对、8票弃权通过了这一宣言{10}。虽然《世界人权宣言》只有30条,而且内容非常简短,但其涵盖的方面十分丰富,它试图阐释其所理解的人权基础,试图说明其所接受的人权谱系,试图初步厘定国家在人权方面所应当承担的义务。这一文件在国际人权法中确立了崇高而重要的地位。

   它彰显了宽容的人权法原则{8}57,在国际社会提出了所有国家、人民应当努力实现的共同标准{11},是对《联合国宪章》中关于人权与基本自由相关条文系统而权威的解释{12},首创了政治权利、公民权利与经济、社会、文化权利两大类人权的划分法,令人瞩目的是,《世界人权宣言》中的经济社会文化权利在一定程度上被接受{8}73,构成了后世人权划分的基础{13}。作为第一个具有开创性质的国际人权文件,《世界人权宣言》是人类争取人权和自由的历史里程碑,把国际人权活动引上了一个新的阶段{14}。以此为基础,由80多种人权法律文件构成了当前的国际人权法律体系{15}。

   《世界人权宣言》是国际人权法案的基础和首先呈现的文件,对于整个国际人权法的发展具有奠基性的作用。国际人权法之所以发展到今天,没有这一文件是难以想象的。仅就形式而言,软法方式的采用为国际社会的立法开辟了一个新的纪元,从未来的发展方向上看,它可以为下一步的国际立法提供重要参考和思想条件。正如人们已经看到的,《世界人权宣言》为人权两公约和其他相关的人权公约奠定了坚实的基础{16}。与此同时,在那些还没有形成条约的领域也会构成习惯国际人权法的因素:无论是把它看成国家实践,还是看成法律认同,这种存在都具有相当高的价值{8}74。而就软法自身作为法律的一种形式来看,《世界人权宣言》也具有非常强烈的道德和法律意味的。因为它的存在就能够促进国家形成某种观念,指引国家去采取某些立场,避免某些行动{17}。国家之间通过彼此的交往和合作就会形成更为紧密的国际人权联系,为国际人权法律与实践的发展提供更为广阔的空间,使得世界人权的水平有进一步的提升。

   虽然《世界人权宣言》的形成过程颇为“自然而然”,但打造了一个超凡纪念碑。因为这是世界各国都认为需要一个法律规则,却对具体需要何种法律规则、如何构建这样的法律规则并无明确认识的时刻,这是一个为软法的呈现提供了条件、而软法也应运而出的时刻,这是一个世界迎来了一种全新的国际法律规范、为后世的全球治理形成了一种新的模式的重要时刻,是国际法发展的重要时刻。

  

三、软法的启航:《世界人权宣言》对于国际法形式的影响


   软法时刻意味着一系列的内部影响和外部影响。国际社会成员有时偏好诉诸制定法外之法律规范(extralegal norms),不强调法律规范的拘束力。其中包括没有具体执行内容的君子协定,以及不具有拘束力的应然法文件{18}。在国际法的诸多领域都不难发现,有一些规则,或者从目的上看,或者从内容上看,是不具有约束力的。这些不具约束力的文件主要体现为国际组织(特别是联合国大会)的决议[17],有些则体现为国际会议的宣言、国际机构的标准、法典等等。

   (一)《世界人权宣言》引领的国际人权软法进程

   《世界人权宣言》最终选择了软法的方式,虽然当初这种软法还并不是一个非常明确的方向,但实践证明这是一种更多属于政治和道德宣示性的规范,而不在于强调它的法律约束力。特别值得一提的是,即使是不同文化之间经过反复的商议和妥协最终出现的文本,并且采用了此种较为柔性的方式,也仍然不能达到所有国家的满意。因而在1948年12月10日联合国大会审议的时候,尽管没有任何一个国家表示反对,还是有些国家觉得不能完全支持,投了弃权票。等到在赫尔辛基行动计划的时候,这些国家才表达了对这些国际人权软法规范的支持态度。由此可见,形成一项有约束力的国际法文件对于当时的国际社会而言也是需要冲破很多困难和阻碍的。

   《世界人权宣言》所采用的这种软法形式,后来在人权领域被广泛的接受。在很多情况下,如果国家认为需要凝聚共识、形成一个国际文件,就会首先确立起一个软法规则,这种软法规则会促使国家间相互协调其在相关权利领域的基本思维和理念{19}。继而,在适当的时侯,基于软法所凝聚的思想共识形成国际公约。这种为国际公约做准备的宣言类文件,可以称为“初级软法”,也就是“前公约的软法”、为硬法做准备的软法。在公约已经形成之后,仍然存在着很多内涵和外延不清晰的问题,存在着具体解释和操作方法有不同理解的问题,为此,在人权领域的公约所下设的相关机构、人们所熟知的各个人权委员会,就会进一步采取措施形成这些公约的“一般性评论”或“一般性建议”。它们并不是条约,也不具有对于国家的约束力,但是其道德指导性和政治的力量是不容忽视的。所以,很多时候这种软法也受到了国家和学术界的广泛尊重。此种软法可以称为“次级软法”,或者“后公约的软法”,也就是在硬法形成之后,对于硬法的规则进行内涵和操作性阐释的软法。

   软法这一形式的制度理性在于:虽然国际社会在人权领域存在着诸多的共识,但在真正的运行中又有诸多的差异。例如,在公民权利和社会经济、文化、权利之间究竟何者属于真正的人权就存在着不同的认识。西方国家在相当长时间之内都对经济、社会、文化权利的人权属性表示怀疑。进而,所谓的第三代人权(也就是集体人权)是否可以归为人权并且落实国家义务,这也是在学术界存在着诸多争议、在实践中在国际关系里形成很大分歧的领域{20}。采用软法的方式,可以把一些在法律上尚未能论证成熟的观点先呈现出来,即使在发展的过程中存在着争议,也有着更大的回旋余地,而不像修改条约那么困难。比如《维也纳宣言和行动纲领》中的一些对人权体系和概念的理解,就可能不那么具有普遍性。采用软法的方式具有的弹性,就使得这种理解不至于影响国际人权法的整体发展和实施。

   与此同时,在人权事务中,现在就已经呈现了利用人权的借口干涉他国内政、甚至推翻他国政府的状况。如果贸然地制定出具有强制约束力的国际法规则,则不仅有可能这些规范无法得到有效的实施,而且有可能进一步带来人权的极化反应。所谓人权的极化,就是在很多时候,人权的执行规范并不能真正的发挥作用;而在另外一些时候,人权规范就会被视为一些国家推翻另外一些国家政府的工具。就这情况而言,国际社会形成硬性的国际立法非常困难,就像21世纪通过的《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》那样,尽管国际社会形成了文件,但是很难获得多数国家的真正认可和支持[18],从而难以成为国际社会所履行的义务。这就要求我们考虑更为适当的方式,所以国际社会采用软法的模式来解决类似的问题,最为妥当。采用软法的方式可以在一定程度上避免这种道德化的负面影响,在国际社会逐渐地凝聚共识,形成良好的治理观念,再逐渐地建立起人权的国际法律实施机制。

   (二)软法走向国际法的其他领域

   在《世界人权宣言》出现之后,软法这种国际立法模式的新发展,对于国际治理而言是非常重要的尝试。这种工作方式就不仅仅在人权领域进一步的扩散、开花,而且在其他国际法律问题上也形成了一些软法文件。软规范在权利义务责任方面规定得并不清晰,特别是在责任领域,没有一个特别明确的规则方式和程序。由此,软法实际上是一种软约束,但这仍然给予倡导者和遵守者带来了软实力。

   特别值得关注的是,在国际环境法领域,自从1972年的全球性人类环境会议召开,国家之间就经常采用宣言、行动纲领或者标准的方式来呈现一些后来将可能成为国际法原则的要求。这些软法文件在国际环境法的发展过程中具有非常重要的地位,为国际环境法的形成和发展作出了重要的贡献{21}。有些宣言中的原则和规范后来成为了国际条约,有一些被接受为国际习惯,同时也有很多始终处于软法的地位,在道义的层面上指引和约束相关国家,使得国家在采取行动的时候会有所关注、有所顾虑、有所考量,由此成为国家的行为规范的一部分{22}。

   无论是为了追求国际新秩序的努力,还是在国际金融方面制定和形成关于银行监管的一系列规范,发展中国家都采用了软法的方式,而不再拘泥于硬法。在国际经济法领域,当发展中国家对于以往的国际经济秩序存在质疑的时候,它们试图通过确立一些新的国际规范来建立更为公正合理的国际经济新秩序。但是,如果采用条约的方式来形成这种秩序,无疑是存在着相当大困难的。因为发达国家不会轻易地把自己能够得到的利益拱手让给发展中国家。所以它们会阻止此类条约的谈判和通过,更不会签署和批准此类条约。这就意味着,相应的条约义务无法落实,所以发展中国家转而采用联大决议的方式来通过形成国际经济新秩序的法律文件。这种软法文件虽然没有形成有约束力的国际法条款,但是在国际社会的道义力量和政治宣传力量是不容置疑的。所以国际经济软法在发达国家与发展中国家争取新的国际经济格局上起到了很重要的作用{23}。在经济交往的重要领域——投资方面,为了约束投资者的行为方式,国际社会也确立了跨国公司行为守则之类的软法[19]。更为显著的是在金融领域,国际社会通过形成一系列的银行运转规范来规避可能出现的金融风险,由此形成良好的银行运作模式{24}。

   即使是在传统上经常使用硬法的国际人道法中战争和武装冲突事项的领域,由于一系列新问题的出现,红十字国际委员会和一些专家组以及一些国家也开始考虑用软法的方式约束武装冲突中的一些行动,其中特别包括日内瓦四公约及其两个附加议定书的内涵[20]、直接参加敌对行动的内涵与效果的界定{25}、私人武装安保公司{26}、海上武装冲突{27}等问题。

   同样,在海洋领域,尽管在绝大多数情况下人们都使用了硬法的方式,例如,形成了一系列的国际条约,特别是1958年的日内瓦海洋法四公约、1982年的《联合国海洋法公约》。但是,国家之间、乃至于非国家行为体之间在捕鱼问题上采取的还是软法的方式[21]对捕鱼的行为进行约束和监督。

   (三)软法对于国际关系与国家行动的影响

   《世界人权宣言》的通过是一个种下软法种子的时刻,此后我们就看见软法在人权领域生根、发芽、开花、结果,并且影响到了其他领域,使得在国际法的诸多分支之内都出现了软法的规范,并且对国际关系的设定和维持,对于国际事务的处理,对于全球治理起到了积极重要的作用。软法在内涵规范的具体含义和规范的运行上,给国家和国际组织留下了较大的空间,也就是以较大的规范弹性,保证了各国在其中的接受度和参与度。

国家要充分认知引领和遵循软法对于国家软实力塑造的重要作用,要顺潮流而为,对问题有更好的更全面的认知和解决。国家应认真对待软法,首先要清楚软法与硬法之间的差异,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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