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姚辉 焦清扬:民法典时代司法解释的重新定位

更新时间:2018-11-19 07:28:08
作者: 姚辉   焦清扬  
或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”上述司法解释将“隐私”区别于姓名、肖像、名誉以及荣誉,认定其为一种“人格利益”。这体现出我国对隐私权的保护不再附庸于“名誉权”等,即不再是先前学界所称的间接保护,而是以“人格利益”受到侵害的方式对其进行直接保护。之后随着《侵权责任法》的颁行,隐私权更是被明确列举规定在其中。此时就立法层面而言,我国隐私权的概念已得到真正确立,最高人民法院的司法解释在概念引入方面亦完成了其应有的“过渡”作用。

   回顾我国立法境况,在21世纪初期,对于隐私权的直接保护这一重担依旧是由司法解释所承受;直至《侵权责任法》的颁行,隐私权在我国立法层面才尘埃落定,这又一次表明司法解释在隐私权的立法进程中扮演了不可或缺的角色。

   (三)隐私权保护的发展阶段

   在隐私权保护的发展阶段,最高人民法院通过司法解释、司法解释性质文件(例如最高院发布的典型案例)、参与颁行的两高文件、两高工作文件、部门规范性文件以及团体规定等形式,结合经济社会新态势的发展境况,推进了隐私和隐私权在实体法与程序法、私法与公法等领域的运用。

   隐私权的理论发展至今,已经从一个纯粹的民法学概念衍生至各个相关部门法体系,从指引实践的角度出发,对隐私及隐私权的保护和研究也不应当仅仅局限于民法之内。司法实践中,最高人民法院通过行使自身职权、履行职责,将广义的隐私权保护理念渗透至各部门法学,从多方位对保护隐私权、尊重自然人人格尊严、充分体现人文关怀的法治精神进行有力推动。例如,民事方面,在之前一系列保护人格权的司法解释的基础上,为适应信息社会和网络时代的发展,最高人民法院于2014年颁行《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,在其中明确使用“隐私权”这一概念,并将其与传统的其他各项人格权并列保护,从而通过司法解释拓展了隐私权的适用空间[13]。而在其他领域,例如针对法官与当事人容易产生对立情绪进而有引发案件外纠纷之虞这一社会现实矛盾,最高人民法院通过颁行法官行为规范对法官及相关从业人员提出保护当事人隐私的行为约束制度,同时也通过该规范保护法官的隐私权以充分保障法官的人格尊严,维护司法的公信力[14];在公法领域,最高人民法院通过颁行文件将泄露个人隐私列为司法机关、公证机关等政府部门的过错行为,间接提高公权力机关对于尊重个人隐私权的重视程度[15];在程序法领域,司法解释多将个人隐私与国家秘密、商业秘密并列,给予其程序上的特殊保护,刑事诉讼中涉及个人隐私的案件不公开审理等即为例证[16];另外,最高人民法院也通过发布典型案例,以案例指导的方式对隐私权的重要性进行多次重申,例如通过颁布的典型案例强调对未成年人、学生等身份的人群进行特别保护[17]。此外,最高人民法院还通过各类文件表明隐私权在裁判文书的书写和公布、失信执行人公布、政府信息公开等问题中的豁免,以此推动隐私及隐私权保护的实践运行[18]。以上例证清楚地表明,最高人民法院的司法解释及其他司法文件在我国隐私权制度的发展进程中留下了深刻的印迹,为推动隐私权的立法肯认、司法适用以及理论研究做出了巨大贡献。

  

三、司法解释法源定位之证成

  

   (一)困局纷争:司法解释法源地位之辨

   从司法和法官裁判角度观之,法源系指“一切得为裁判之大前提的规范的总称”{1}。如前述所言,司法解释的法源地位和存废问题自始即充斥非议,时值民法典编纂之际,这一争论愈演愈烈。笔者以为,针对规模庞大的司法解释规范群,听之任之的暧昧态度实不可取;全部废止而融入各分编似乎亦不可行[19]。在我们看来,继续沿用,是其唯一可能,而找寻司法解释的法源归属亦是亟待破解之难题。

   反对司法解释具有法源地位的典型观点大抵如下:其一,司法解释是我国特定的法治发展产物,其历史语境的合理性不能成为其应然存在或合法存在的理据;其二,司法解释的现实功用并不能证成其“立法化”的正当性;其三,司法解释由最高人民法院作出,但最高人民法院在性质上是司法机关,并没有法律上的立法权,因此不可能也不应该将最高人民法院创设的规范纳入到制定法体系;其四,试图将司法解释纳入到制定法的法源框架体系,在由“基本法律—法律—行政法规—部门规章—地方性法规”构成的金字塔式的制定法效力体系中,为司法解释谋求一个定位是方向性错误;其五,适逢民法典编纂,对于清晰界分立法者与裁判者身份是良好机遇,不应偏废;其六,司法解释诱致了下级法院的审判路径依赖,法律体系中的人为混乱和司法解释的“权域”问题[20]。

   笔者以为,上述对司法解释的批判可大致区分为两类。第一类是对司法解释法源地位的根源性批判,该类观点认为司法解释不是也不应当称其为法源,其主要理由及论证逻辑是:如果司法解释属于法源之一种,即表明最高人民法院享有了实质性的、广泛而全面的法律规范创制权,但依据我国宪法,立法权应当由立法机关行使而最高人民法院只享有司法权,以法源中的制定法统摄司法解释,则会存在司法权对立法权的“僭越”,是两种权力的交错重叠。第二类是功能性批判,此类观点着眼于司法解释作为法源在运用过程中的缺陷与不足,进而认为成为法源会是司法解释功能所难以承受之重。这类观点并不完全否定司法解释的功能和作用,但同时强调要对司法解释的运行机制加以调试、完善,并补足现有缺憾。总之,无论是上述哪一类批判,均值得高度重视、认真研究。

   (二)破局之道:司法解释的习惯法依归

   基于对上述批判性观点的思考,若欲将司法解释纳入法源,则如何合理、合法地重新配置司法者与立法者对民商事法律规则的创制权,将成为司法解释定位的难题。在笔者看来,将司法解释归位于法源中的习惯法庶几是其中可行之策。

   1.历史先验:司法解释对裁判官法的传承与借鉴

   回溯罗马法,其中的裁判官法与我国司法解释有着许多相似之处。所谓裁判官法,是指“由执法官在司法审判中创立的法律规范的总和”{2},其构成主体即是裁判官所发布的各种告示。“裁判官创制裁判官法的主要领域是司法活动,但由于其专业知识的有限性,其必然与法学家形成良性互动,法学家的意见也就在裁判官法中得到体现。而法学家和裁判官之间的这种密切合作为罗马法由严格法转变为理性法提供了强大的动力。”{3}24《瑞士民法典》的编纂者们很好地承袭了“裁判官法”的精髓,立法之初就理性地认为,立法没有穷尽一切问题的能力,绝对理性的法典是不可能的也是不必要的。基于此,《瑞士民法典》多使用一般性规定,授予法官创制性解释法律的巨大权力,即让法官区别不同类型的案件,将之再具体化,这种具体化应依逻辑程序或依其他解释方法{4}37。从我国隐私权保护的历史脉络中也可以清晰地反映出,司法解释正是由我国最高审判机关在裁判大量案件的基础上所总结作出的,法官在此扮演了“立法者”的角色。诚如前述所涉隐私权的案例,特别是在“间接”保护原则中,法官对隐私权的理解与认识不仅解决了隐私权纠纷,还对今后的立法起到辅助作用。所以将最高人民法院颁行的司法解释规范群归位于习惯法进而与制定法法源鼎足而立,从形式上看就是在本土法治环境下再现罗马法上市民法与裁判官法二元规范体系,从实质上亦是对裁判官颁行法令的“基因”传承。所以,司法解释与裁判官法存在异曲同工之妙,均是由司法活动的主导者作成法源。由此说明司法解释这一法官“造法”有兹可循,且罗马法中对于裁判官法的适用规则,特别是对其颁行限度之合理界定都可为司法解释提供借鉴。

   2.功能彰显:司法解释与习惯法效用的异曲同工

   法源作为司法之方法随着时代的逐次演进,特别是当法典之封闭性谢幕、开放性显露时而受到理论与实践的双重关注,当法源由法理幕后走向立法台前时,何种法源能够得到立法承认,各法源之间的优先顺位如何遂成为争点。习惯法作为法源条款肇始于《瑞士民法典》[21],其后,多个国家和地区的民法立法多有效仿,诸如《日本民法典》第92条[22]、《俄罗斯联邦民法典》第5条[23]、我国台湾地区“民法”第1条与第2条等[24]。以上立法例皆为习惯法在立法例中的表征,并且都以法源的地位被立法所认可。

   作为与制定法、法理并称为三大法源之一的习惯法,是在法律未规定或者当某行为在一定区域内形成惯例时,由法院认定并运用于司法裁判。其最为显著的功能是补充制定法,弥合制定法的稳定性与社会生活的多变性之间的鸿沟。一直以来,习惯法因其充分的灵活性、对社会生活的敏锐性与直观性,进而对社会秩序、交易安全有着巨大的统治力与润滑力。如前所述,我国的最高人民法院司法解释亦有此功效——这在隐私权规范的发展中得以充分彰显。在隐私权案件频发而立法有所不逮时,审判机关正是基于大量案件的积累作出总结归纳并将之成文化,形成裁判规则,使得法官在面对隐私权案件时有了裁判基础与依据。由此可以认为,司法解释是最高人民法院根据审判中社会发展出现的新情况、新问题,或者经过调研与法理论证后,将现实生活、交易中长期而广泛适用的一些习惯进行法之“演变”,确定其为裁判规则,最终制定颁行成为法源。所以在功能论的视角下,我国的司法解释无疑完美扮演了法理意义上习惯法的角色,承担了习惯法的应有功能[25]。循此逻辑,司法解释隶属于法院“造法”,而法院“造法”是存在被解释为习惯法的适用空间的。因为司法解释在功能发挥上与习惯法有异曲同工之妙,将其定位为习惯法在功能上完全具有可行性。

   3.结构暗合:司法解释的机制与习惯法的形成

从反面观察,在我国现有的法律体系下,倘若不认定司法解释为法源之一种,将会导致诸多理论上的难题和实践上的困惑。当理论研究愈发精深、司法实务更为复杂时,法律的稳定性将会对实践发展形成限制,因为“一成不变”的立法易成为司法的羁绊。以曾经轰动一时的“延安黄碟案”为例,2002年延安市宝塔公安分局万花派出所民警接群众电话举报,称张某夫妇在家中播放黄碟,警察遂前往并进屋查处[26]。该案当中的公权力、私权利乃至社会权利互相交错,观点纷呈,在此不一一探讨,仅就张某夫妇的隐私权而言,确实无法援引当时的法律进行保护。而根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定,可以诉请精神损害赔偿的前提在于违反社会公共利益、社会公德并侵害他人隐私,这就意味着保护隐私是与社会公益或公德有关联的。按此逻辑,若某一行为是由于维护公共利益或社会公德所致,则即使其侵犯了隐私亦不可被诉请赔偿。对于警察执法查处所谓的“传播淫秽物品”,我们很容易推定该行为是基于职权且是为了维护社会公益与公德,故本案中的张某夫妇即使受到侵害也无法根据司法解释诉请精神损害赔偿。但问题在于,隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护,不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利{5}。隐私权的本质,就是要保护纯粹的私行为与私生活,其保护的对象和范围不应当被其他条件所掣肘,特别是泛化的公共利益与社会公德,更不应轻易成为阻却该项权利救济的事由。而目前立法乃至司法解释在面对无意或假借公共利益或者社会公德而侵犯隐私权的问题时,无疑对隐私权是缺乏保护力度的。再举一例,在“杨政权诉山东省肥城市房产管理局案”当中,杨政权诉请房管局公开经适房、廉租房的分配信息并公开所有享受该住房住户的审查资料信息(包括户籍、家庭人均收入和家庭人均居住面积等),而房管局未公开住房人信息[27]。此案中的焦点问题集中在是否应当以及能否公开所有享受保障性住房人员的审查材料信息,即此时司法面临的窘境是个人隐私与公共利益相冲突时的优先顺位之选择。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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