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于立梁:台湾地区行政契约理论之梳理

更新时间:2018-11-11 23:39:38
作者: 于立梁  
理解不同。有学者认为“附和契约”也是行政契约的常态,当事人一方在契约缔结和履行过程中处于弱势的不平等的地位,较少有协议的空间。[29]此种“附和契约”,只要弱势当事人不签署,契约即不成立。反之,签署行为仍具双方性。此时,当事人双方地位不平等所签订的契约,至多是“不平等契约”,但仍属契约,不会因不平等而变成单方行为。[30]这种见解是对契约合意的最“变态”的理解,将契约同意权转换为否决权。如果不否决该契约,即视为契约合意客观存在。

   (二)行政契约与行政协定的合意属性不同

   在20世纪初的原始认识中,行政法上的合意行为包括了公法契约与协议行为。[31]行政契约与行政协定究竟是两种不同的制度,还是均属契约行为?百年来争执不断。问题的症结在于如何辨别合意的类型。

   契约合意有两大类型:第一种是意思相反而达成的合意,即合致。第二种是意思相同的合意,即共同合意(共同意志)。依前者,行政契约由当事人之间利益相反的意思合致才能达成。行政契约中的意思表示,“客观上有同一内容,主观上互具反对之意义…。”[32]在契约中,当事人的利害相反,一方享有权利,他方负有义务。他们有独立利益,为自己目的而为意思表示,达成“权义交换之约”。[33]行政主体之间若缔结利害相反的互为请求的协议,也属于行政契约。

   依后者,行政协定不属于契约,因其所发生的法律效果来自于共同合意。行政协定是本真意义上的“合同行为”或“协和行为”,其特点是当事人数目多,依共同目的结合而成的意思表示,发生了单一法律效果。在这里,多数当事人的意思是平行的同一的,达成“公共的目的”,其利害完全一致,是共同的并行的。[34]正是因为这些秉性,行政协定甚至不被认为是双方行为,从行政主体角度看是单一意思造成的单独行为。[35]

   行政协定,最初称“公法协定”,又谓“行政合同”,是行政主体相互间的共同目的的合意,[36]如乡镇联合之订立;行政客体相互间之合同行为,如市县参议员、自治议员之选举。行政协定也被谓之“集合行为”或“共同行为”,实例有议决、选举、团体设立行为等。行政协定在合意属性、缔结主体和调整事项对象上,均具有特殊性,其范围包括委托执行、共同管理公物、行政参与、设定特殊机构、变更行政主体的管辖范围等。[37]行政协定不属契约,是因其达成的共同目的是“同向意思表示”的合同行为,或者行政机关之间就行政事务、权限及责任达成特别的协议。在我国台湾地区,同向意思表示的行政协定属于“行政诉讼法”上的公法契约之一种,也有履行请求的基础,得提起给付诉讼。[38]在我国大陆,行政机关相互间为履行职责创设的区域合作协议,体现了“有关地方政府的联合意志,具有契约的特点。”[39]但是,它们是否属于行政契约,可否适用《行政诉讼法》上的行政协议条款,均存争议。

   (三)行政契约与私法契约区分的标准

   1.多元化的要素区分

   从方法论上看,要点区分与要素区分是两套识别标准。要点区分是特点和特征区分,既包括粗枝大叶式的特征观察,也包括细梢末节式的特点描述。行政契约与私法契约在缔约自由、内容形成自由、生效要件、责任要件以及争讼途径上有着重大差异,这些都可以视为划分两者区别的要点范围。在早期的研究中,认为在自由程度上,私法契约以自由契约为原则,公法契约则不自由;公法是强行法,私法是任意法,行政契约多带有服从契约的特点。[40]这也属于要点式的区分标准。

   凡契约,必须包括两个要素:①意思表示的合致。意思合致是行政契约成立的特别要件,而非充要条件;②发生主观权利义务的法律效果。行政契约论者在深化研究中逐渐确立了要素标准,归纳和窄化了分散的多元的要点内容。行政契约的要素有三:当事人的意思表示;双方意思一致而成立的法律行为;发生行政法(公法)上的效果。这三项要素足以影响行政契约的本质。

   行政契约与私法契约的界分,是以发生公法或私法上权利义务变动的效果为标准,判断的基本原则是:以契约标的(公法关系与私法关系)为基准,辅以契约目的(公目的与私目的)标准。吴庚先生开列的行政契约综合判断标准有:①协议的一方是行政机关;②协议的内容是行政机关一方负有做成行政处分或高权的事实行为的义务;③执行法规规定原本应做成行政处分,而以协议代替;④涉及人民公法上权利义务关系。⑤约定事项中列有显然偏袒行政机关一方的条款的,即行政机关享有特权或优势之约定。[41]

   依我国台湾地区通说,行政契约系指以行政法上的法律关系为契约标的(内容),发生、变更或消灭行政法上权利或义务的合意。林明锵对此提出三个疑问:①何谓行政法上的法律关系?是否有更下位更具体的判断标准?②缔约主体是否必须有一方是行政主体?是否可在私人间成立行政契约?③对行政契约或私法契约的定性或判断,应就契约内容逐条决定或通判整体观察?他认为我国台湾地区和德国在区分行政契约与私法契约时,都坚持“契约标的理论”,即涉案个别契约的基础事实内容及契约所追求之目的。[42]例如,土地征收契约中的补偿价金合意,契约标的是价金支付及土地所有权转移,但契约目的在于避免正式征收程序的启动,节约成本,助推公共建设,并非单纯私益目的,应属行政契约。

   在行政契约与私法契约识别中,意思表示被从目的和后果属性的设定或推定上,加以判断。如果意思合意旨在执行特定公法规范,则合意是行政契约;即使合意不是执行特定公法规范,但合意引起了公法效果,也属行政契约;合意引发了私法效果,则是私法契约。如果合意所涉及的事项属于公法范围,则合意是行政契约。行政机关所施行的行为原则上都是公法行为,仅在例外情形下才是私法行为;行政机关与特定人民间的合意,通常推断为行政契约,仅在有明确证据时才视合意为私法契约。[43]

   2.一元化标准的尝试

   在我国台湾地区,“公私法契约区分标准不仅在理论上分然杂陈,实务上行政机关与法院的论据理由,亦存有不少差异。”[44]行政契约与私法契约身份的识别苦恼,是由公私法二元框架迷思造成的。李建良认为寻求一个“前后一致、明确可行”的行政契约判断标准颇为困难,他辩驳了公法契约与私法契约的各种区别标准——契约主体说、契约标的说(包括规范事实理论、特别法理论、契约目的理论、[45]行政任务理论、规范拟制理论、整体性质及重心理论)[46]之后,试图寻找一份“较不具争议案型之判别清单”。他起初认为,契约的法律性质应取决于客观标准,可以不问当事人的主观意念、认知或契约的外观。客观上属于公法契约的事项,即使当事人以私法契约缔结,仍属公法性质。李建良从契约标的所调整的事实、权利义务的公法属性,开列了一份行政契约的判别清单:①公法规范明文授权行政机关缔结契约,或者公法对于契约的内容予以详细规定的,如德国建设法典设定的征收契约;②替代公权力行为(特别是行政处分)的契约,如征收契约替代征收处分;③以公法行为作为义务内容的契约,如公费学生服务国家的契约;④契约所定义务仅能由行政机关做出的契约,如都市计划的协议;⑤契约当事人的公法上权利或义务,经由契约予以形成或改变的,如建筑特许契约中的建筑权利是由行政机关核发的。[47]上述契约识别标准,是客观的公法性关联标准。

   李建良不断检讨自己的观点,重新寻找“清晰而无误地切分契约的公私性别”的标准,他在多年后转而主张:契约识别的脱困之道是扬弃“契约属性客观说”的僵硬观念,应考虑当事人的主观意思,特别是在给付行政领域,行政机关可以选择公法、私法形式完成公共任务,即裁量决定以公法方式还是私法方式形成法律关系。所缔结契约属于私法契约还是公法契约,直接取决于当事人的主观意思。此种依据主观标准来判断契约属性的学术观点,补充了只能依据客观标准即约定事项的客观属性来判断契约属性的学说不足,行政机关有无选择行为形式的自由,不必都交由法律或法院来决定。[48]

   寻找公私两种契约的单一识别标准是否可能?从前面的梳理中可以看出,吴庚和李建良尽力建立了契约识别的省思和脱困之道,前者强调契约标的(内容)的事物关联的客观性,后者强调当事人对契约形式选择的主观性,这是一条从“唯物主义”到“唯心主义”的路径。综合来看,我国台湾地区行政契约的要素标准,以德国知识为蓝本,实质也是一个多元的综合标准。法律效果、契约标的、契约内容、意思目的以及整体性判断,有时实为同语反复、循环概念和重复解释。虽有消极者主张透过立法途径直接“将一切契约,只要有行政机关参与为契约当事人者,无论有没有法规依据,都一律划定为公法契约。”[49]但遭到批评。我国台湾地区行政契约理论已经明确排除了利用国库的买卖、租赁行为,认为其属于私法契约。[50]行政契约的核心问题仍是判定何者为“公”,是公权力、公共任务、公务事项还是公共财务才是“公”,只能采取个案逐一审查方式。大道至简的单一判断标准则是“公权力的使用”。[51]契约标的不涉及明显的公权力措施时,当事人有契约或公私形式的选择权和主张权。

  

三、行政契约的类型化过程


   时至今日,中国行政法学术史上曾经热烈探讨过的行政契约类型多数不复存在。特别是创制了行政诉讼和行政程序法典之后,行政契约类型也逐渐抽象化,但是我国台湾地区仍未完成行政契约法定化和有名化进程。随着经济社会发展,契约的法政策工具地位被强化,行政契约出现了新的适用实例(并非严格意义上的契约类型)以及公私契约混合形态,这也为行政执法和诉讼管辖带来了困难。

   (一)行政契约分类的实例化

   现代意义的行政契约形态先于其概念的提出。早在1814-1817年间,德意志联邦与天主教会缔结了教约,规定了教会与国家关系。[52]一国之内的公法契约包括宪法契约、教约、行政契约、行政协定。[53]20世纪上半叶之前,曾用“公法契约”指代行政契约。

   我国学者对行政契约类型的探讨,在较长时间内处于举例阶段。经常争议的行政契约实例有:取得他国国籍的归化行为、官吏任命、议员或市长选举及其承诺、国立学校的入学许可及志愿、公企业的特许,以及呈请、制定归国后服务年限及职务的外国留学派遣及承诺等。[54]及至今日,上述契约多半被认为属于附和行政处分。公务员的勤务关系在早期被视为行政契约,后来又认为它与公立学校、公立医院等营造物的利用关系,都属于民法上的契约关系。[55]

   行政契约分类的实例化列举方式,显示了契约理论研究的初级化特点,这是归纳法研究契约类型的前奏。更多的举例认为,行政契约类型包括:①国家基于特别权力关系设定的契约,如公企业特许、公营造物利用关系的设定;②公用负担契约,是人民基于自愿对公共事业的经济负担的承诺,如附负担赠与行政契约(公共捐助契约)、地上权之设定契约、公法上公物承揽契约等;③基于协议的土地收用;④基于协议之公法上损失补偿;⑤公法上设定公法负担的补助契约。⑥行政事务委托合意。[56]

行政契约的实例化研究,迄今仍是我国台湾地区行政契约实务应用分析的学术特色。根据现行法制,吴庚所举行政契约范例达七种:税法上的行政契约、委托行使公权力的协议、行政主体间有关营造物或公物的协议、诉讼法上的保证关系、损失补偿或损害赔偿协议、公法上的金钱给付抵销关系、社会保险关系契约等。[57]林明锵逐一分析的契约类型有:征收契约、开发契约、停车场代金契约、计划契约、地方自治事项行政契约、雇(聘)用契约、奖助学金契约、社会保险契约、税务契约、环保契约及其他行政契约,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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