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单平基:“三权分置”中土地经营权债权定性的证成

更新时间:2018-11-11 23:35:03
作者: 单平基  

   【摘要】 农地“三权分置”新型权利体系的构建亟需对土地经营权作出准确定性。将土地经营权定性为用益物权不符合私权生成逻辑,过多相互龃龉的他物权设置将导致土地所有权的虚置及土地承包经营权的虚化,且与保持农村土地承包经营关系长久稳定不变的方针不符。土地承包经营权经由出租、转包、入股等流转形式分离出的土地经营权具有债权属性;互换、转让等流转形式只引发土地承包经营权主体的变更,无法分离出新的土地经营权。在“三权分置”之下,应将土地经营权纳入债权范畴,采取“农村土地集体所有权(自物权)—土地承包经营权(用益物权)—土地经营权(债权)”的权利结构,既符合土地经营权的生成逻辑,防止土地集体所有权的虚置及土地承包经营权的虚化,具有节约制度变更成本的优势,也可稳定土地经营权人的经营预期,达致中央提出的实现现代农业适度规模经营的目的。

   【中文关键词】 “三权分置”;土地承包经营权;土地经营权;债权

  

一、关于“三权分置”中土地经营权定性的学说歧见

  

   构建“三权分置”新型农地权利体系是事关国家及社会重大现实问题的改革方案,涉及我国亿万农民的切身权益,亟需法学理论的支撑。第十二届全国人大常委会于2017年10月公布的《农村土地承包法修正案(草案)》第6条第1款首次将土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权,且在第10条将土地所有权、土地承包权和土地经营权予以并列规定。这意味着从农村土地集体所有权、农户土地承包经营权之“两权分离”到土地所有权、土地承包权、土地经营权的“三权分置”,将不仅限于之前的一系列政策话语[1]和理论探讨,而是即将上升为法律规范。在“三权分置”之下,如何对土地经营权这一新的权利类型进行定性,直接影响到新型农地权利体系的构建,乃至整个农地法制改革的成败。学界近来对此虽有讨论,但尚未达成共识。值此“三权分置”由国家政策向法律规范转化的关键时刻,实有必要对学界新近诸多重要观点予以梳理和厘清,以期对《农村土地承包法》修法过程中的相关制度构建有所裨益。基于此,本文着重对“三权分置”中土地经营权的权利属性进行界定,以促进我国农地权利体系设计及规范构建更加合理与科学。

   由于“三权分置”已然成为我国农地权利改革的既定方向,如何依循法律逻辑对土地经营权这一新生的权利类型进行定性即成为一个无法绕过的问题。毕竟农地权利的体系化是法学思维的基本要求和特征,而“逻辑的根本意义在于,遵守其规则对于所有科学而言都属必要条件”。[2]尤其是涉及我国亿万农民切身权益的农地“三权分置”权利体系的构建,更应摒弃学者所指出的“我国民法立法,向来只是重视立法的政治要求,而对于法律的体系化与科学化却不甚重视”[3]的错误做法,在依循法律逻辑对土地经营权进行正确定性的基础上,构建科学合理的新型农地权利体系。

   就解释论而言,尚无法为土地经营权的定性寻求到制度依据。《物权法》第128条和《农村土地承包法》第10条、第32条关于土地承包经营权流转的规定中并未出现土地经营权的表述及权利类型。《农村土地承包法修正案(草案)》第6条第1款仅规定“土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权”,亦未明确土地经营权的权利性质。

   学界针对土地经营权的性质主要存在物权说与债权说两种争论。其一,就物权说而言,有些学者将土地经营权界定为一项用益物权,[4]有些学者将其界定为派生于土地承包经营权的“次级用益物权”。[5]有学者尝试提出“次级土地承包经营权”的概念,将其视作“在土地承包经营权之上设立的次级土地承包经营权”。[6]当然,这种观点本质上仍是主张于用益物权之上设立“次级用益物权”。其二,就债权说而言,有些学者将土地经营权界定为债权性权利,[7]认为仅是原承包经营权人将该宗土地交由第三人经营,属于“债权利用权”。[8]有学者认为,将土地经营权界定为用益物权属于“人为地将法律关系复杂化,在存在物权和债权区分的情况下,这种安排是立法技术的倒退”。[9]

   主张将土地经营权界定为用益物权的观点,需要经受私法关于他物权生成逻辑之理论及规范的检视,必须回应“在他物权之上如何生成性质及内容相冲突的他物权”的诘问。[10]毕竟按照民法理论,他物权一般派生自所有权,后者是前者的母权基础。[11]主张把土地经营权界定为“次级用益物权”者,实际上也是主张在他物权之上再行设置他物权,亦无法绕开上述诘问。更为重要的是,由土地承包经营权生发出新的用益物权属性的土地经营权以及过多相互龃龉的他物权设置,是否会导致土地所有权的虚置及土地承包经营权作为用益物权的虚化,进而影响我国农村土地集体所有权这一集体所有制的法权形式及危及农地承包经营关系的稳定,更是需要警惕的问题。

   主张将土地经营权界定为债权的学者,注意到了将其定性为用益物权可能存在的问题并提出质疑,但缺乏系统性的论证。有关学者将土地经营权定性为债权的观点,或是在探讨我国农地权利改革整体框架时顺带提及,[12]或是在证成“三权分置”制度架构时作附带性论述。[13]对于将土地经营权定性为用益物权可能带来的弊端,土地承包经营权与土地经营权之间存在何种矛盾,为何应将土地经营权界定为债权属性以及如此定性具有何种实践价值等问题,均需作更深入及系统的探讨。

   实际上,中央层面的一系列政策文件均未对土地经营权予以明确定性。将它定性为物权抑或债权,关键在于哪一种定性更符合权利生成逻辑以及更契合权利体系结构,从而最终更能实现农地“三权分置”的改革设想。诚如孙宪忠教授所言,“贯彻中央文件必须首先贯彻其精神,不能拘束于个别词句。中央文件只是指明了改革的方向,但是法律上的操作措施必须稳妥可靠,必须考虑到现行法律制度本身的和谐统一等方面的规则”。[14]对土地经营权的准确定性有利于对此项权利在整个农地权利体系中进行定位,也有利于具体的案件事实涵摄及制度规范适用。[15]为此,本文将在反思土地经营权定性为用益物权之弊基础上,分析土地承包经营权流转的主要形式和其分离出的土地经营权之性质,揭示《农村土地承包法修正案(草案)》相关制度设计存在的问题,证成土地经营权的债权属性及其实践价值,以确保我国农地“三权分置”新型权利体系构建的理论正当性及规范设计的科学性。

  

二、对土地经营权定性为用益物权的省思

  

   (一)土地承包经营权“准所有权化”与农村土地集体所有权虚置

   坚持农村土地集体所有权是构建“三权分置”新型农地权利体系的逻辑起点。农村土地集体所有权不仅是一项基本法律规范,而且即便自“三权分置”理论提出以来,相关政策文件对此均持明确的坚持及落实态度。因此,无论我国农地法制如何改革以及“三权分置”新型农地权利体系如何构建,我国农村集体所有制及其得以实现的法权形式,即土地集体所有权应坚持不变。

   然而,将土地经营权界定为派生于土地承包经营权的用益物权,使后者行使本应属于土地所有权人的权利,存在使集体土地所有权虚置的风险。按照私权生成逻辑,用益物权作为他物权系建立在所有权(自物权)之上。就解释论而言,依据《物权法》第124条第2款和《农村土地承包法》第5条第1款,农户的土地承包经营权派生于农村土地集体所有权。但是,根据《农村土地承包法修正案(草案)》第6条第1款的制度设计,土地经营权系从土地承包经营权的流转中分离而来,而非直接派生自土地所有权。因此,若将土地经营权定性为用益物权,那么《农村土地承包法修正案(草案)》俨然已将土地承包经营权置于“准所有权”位置,在一定程度上赋予承包经营者以本应由土地所有权人(集体)方可行使的权利,难免有取代集体或致使其虚置的风险。“在强调集体土地的支配与流转的土地改革中,集体土地所有权权能的保留,可以保障集体土地所有权不至于被架空或者虚化。”[16]毕竟,用益物权作为“权利享有者所享之权能,乃从所有权人处分离”。[17]相反,如果土地所有权人失去对农地占有、使用、收益、处分等权能,其权利将被虚置,集体土地所有权由此将形同虚设。

   反对借“三权分置”将农村土地集体所有权虚置是中央的既定政策。中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《完善三权分置意见》)中强调,“坚持农村土地集体所有,坚持家庭经营基础性地位,坚持稳定土地承包关系,不能把农村土地集体所有制改垮了”;“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位。农村土地农民集体所有,是农村基本经营制度的根本,必须得到充分体现和保障,不能虚置。”据此,运用“三权分置”理论架构我国新型农地权利体系,绝对不能动摇农村土地集体所有制及其法权形式(农村土地集体所有权),更不能认为土地承包经营权“在某种意义上讲具有所有权的性质”,是无限接近土地所有权的一种“准所有权”,甚至将其“所有权化”。[18]

   当前学界关于“三权分置”的讨论,过分聚焦于土地承包经营权与土地经营权的关系处理上,对于土地所有权与土地经营权的关系论证则较少。如将土地经营权定性为一项他物权,按照民法理论,土地所有权作为自物权应当成为土地经营权的母权基础,但这并非《农村土地承包法》的修法选择,后者采取土地经营权从土地承包经营权流转中分离而来的做法,认为他物权(土地承包经营权)能够派生出土地经营权这一新的他物权,而非坚守“自物权是他物权之母权基础,他物权通常派生于自物权”的民法逻辑,[19]存在导致土地所有权被虚置的风险。面对上述困境,笔者认为宜作如下三个方面的回应。

   其一,在民法领域之内,切忌轻易剥夺一项既存的合法权利。不应为保障新型经营主体对维护长期稳定经营关系的预期和需求而损害土地集体所有权人及承包经营户的合法权益,应是构建“三权分置”农地权利体系的内在意蕴。换言之,应在依法保障二者合法权益的基础上探讨土地经营权的设置及定性问题。

   其二,如何解决土地所有权与两项用益物权之间的关系将成为实践中必然遇到的困境。若将土地经营权界定为用益物权,“在制度构建上必然会发生如何处理与具有几乎完全一样内容的土地承包经营权的体系关系的难题”。[20]

   其三,土地承包经营关系长久不变并非意味土地承包经营权不存在期限限制,也不意味永久不变,更不应使其代替农村土地集体所有权,否则就无需在承包期满之后对其作出续期、重新发包等制度安排,[21]否则必然模糊了土地所有权与土地承包经营权的边界。[22]实际上,实践中对土地承包经营权长期不作调整,即“增人不增地,减人不减地”的做法,虽旨在稳定农户的承包经营预期及克服土地细碎化弊端,但作为“对整个集体所有制的一个根本改革”,[23]在有些地区并未得到农户的普遍认同。[24]

   由于将土地经营权界定为用益物权而使土地承包经营权呈现准所有权化,极易导致农村土地集体所有权的虚置,因此应避免对其作出这一定性。

   (二)土地经营权之用益物权属性与土地承包经营权虚化

将用益物权属性的土地经营权从土地承包经营权中分离,是否会架空后者,进而危及土地承包经营关系的长期稳定,无疑是一个值得警惕的问题。毕竟稳定农村土地承包经营关系是国家农村政策的基石,[25]家庭承包经营制度是农村集体经济经营体制的基础,而土地承包经营权则是这一经营体制在民法上的具体表现。[26]土地承包经营关系长久不变的政策也多次通过立法形式获得确认。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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