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王天华:司法实践中的行政裁量基准

更新时间:2018-10-20 00:45:21
作者: 王天华  
[13]原告驾驶机动车发生交通事故后,将肇事车辆停靠在道路中心机动车道内等候交警处理。被告在对事故进行调查处理的同时,根据《珠海经济特区道路交通安全管理条例》第71条的规定,[14]对原告罚款500元。原告不服。被告辩称:其所使用的全省“公安交通管理综合应用平台”已设定此类违法行为罚款数额为500元,因处罚均要通过该平台出具及打印决定书,故无法对罚款额度进行调整,无自由裁量权。法院对此判示:被告的主张违背了《行政处罚法》第4条第2款的要求。本案审判长唐文法官在评析中还援引李洪雷教授的观点指出:裁量基准的意义在于提高行政效率、方便私人预测行政行为,但不能过于严格和僵化,必须“为因案而改变留有余地”,“否则就与法律赋予行政裁量权的目的背离”。[15]显然,上述判示和评析包含着这样的判断:被告应用的电脑应用平台(只能统一适用的裁量基准)屏蔽了裁量本质所要求的个别情况考虑义务,是系争行政处罚违法的起因。法院在判决理由中对《行政处罚法》第4条第2款的援引,不过是这种裁量本质论的补强而已。

   在此,必须对此种个别情况考虑义务的理论意味予以足够的重视。因为,作为法定义务的个别情况考虑义务,其基础在于个别具体的法律规定;而基于裁量本质论的个别情况考虑义务,其基础则在于裁量的本质。后者的普遍性在逻辑上归结为裁量基准法律效力的一般性否定。更为重要的是,“何庆友诉香洲交警案”中被告以电脑应用平台的技术特征为理由,主张个别情况考虑义务的免除,但法院明确否定了这一主张。这意味着主张严格适用裁量基准的观点,须在此之外拿出更强的理由。而从法院的判示和法官的评析——必须为因案而改变留有余地,否则就与法律授予行政裁量权的目的背离——来看,基于裁量本质论的个别情况考虑义务几乎没有为这种“更强的理由”留有余地。

   如果此种个别情况考虑义务成为我国法院的普遍观点,那么学说中基于“行政自我拘束”或“行政立法权”的“规则化裁量基准观”,[16]将承受巨大的压力。同时,作为“法治政府建设”的一个重要举措而推行的行政裁量基准制度也可能受到巨大的冲击。反之,如果基于裁量本质论的个别情况考虑义务尚未或不能成为我国法院的普遍观点,则意味着我国相关判例理论的分裂。如何就此找寻一种统合性立场,将成为我国判例理论无法绕过的一个重要课题。

   到目前为止,基于裁量本质论的个别情况考虑义务看起来还并非我国法院的普遍观点,但援引《行政处罚法》第4条第2款(过罚相当)从而在实质上可以归为同一立场的判决,不在少数。如,在“刘德生诉胶州环保局案”中,[17]原告建设经营的冷库未经环保部门批准,需要配套建设的环境保护设施未建成,主体工程未经验收即正式投入生产或使用,违反了《建设项目环境保护管理条例》(2017年修订前)第16条。被告根据当地有关环保处罚裁量权量化标准,“结合本案违法情节,特别在可酌处6万元罚款的幅度下,考虑到该冷库用于仓储土豆,有季节性因素且调查当时正处于停产状态,故本着从轻处罚原则罚款3万元”。这一判断得到了法院特别是最高人民法院的认可。[18]再如,在“鼎盛食品诉苏州工商局案”中,[19]原告因商标侵权被责令停止侵权行为,并罚款50万元。法院以原告“侵权性质、行为和情节显著轻微,尚未造成实际危害后果”为由,判决变更。该判断也得到了最高人民法院的肯定。[20]

  

三、裁量基准司法审查论


   个别情况考虑义务论的展开有两个条件:第一,裁量基准已经被设定;第二,个案中存在着该裁量基准并未涵盖甚至加以排斥的个别情况需要考虑。不具备这两个条件的案件,个别情况考虑义务论无用武之地。换言之,如果①裁量基准(在行政行为作出之前)并未被设定;或者②裁量基准虽已设定、但行政机关作出行政行为时有意地不适用它;又或者③裁量基准虽已设定、但裁量基准本身要求行政机关在作出行政行为时对个别情况加以考虑(裁量基准本身课予行政机关以个别情况考虑义务),那么需要另行开发某种判例理论。

   生活是复杂的,远非“法律法规→裁量基准→行政行为”这种逐级递进的简单图式。十年来我国的司法实践,直面了这种复杂的法律生活,给出了案件承办法官各自的解法。关键是,要有一种理论将这些解法串起来,使之具有统合性。下面以“裁量基准司法审查论”为题,对这些解法顺次予以考察,并尝试对其加以统合性说明。

   (一)作为法的具体化的裁量基准

   首先看①裁量基准(在行政行为作出之前)并未被设定的情况。

   在“邬学勋诉金塘市监局案”中,[21]被告发现原告经营的餐馆中放有五种超过保质期的食品,总价104元,遂对原告作出没收过期食品、并处2万元罚款的行政处罚。被告的根据是《食品安全法》第85条(2015年修订前)。该条对“经营超过保质期的食品”规定了一个处罚幅度:“货值金额不足一万元的,并处二千元以上五万元以下罚款。”至于在该处罚幅度内如何选择,被告并未出示裁量基准,而是在诉讼中着重主张了从重处罚的两点理由:①2万元罚款仅占法定最高处罚数额的40%,并不畸重;②原告在被告已进行前期指导后仍实施违法行为,主观过错明显。对此,法院综合考量了原告所涉货值金额偏低,查处的过期食品并未使用等情节,并对比了定海区相同职能部门对类似违法行为的处罚决定,根据比例原则,判决变更罚款金额为1万元。

   本案意味深长之处是,被告作出行政行为时并无裁量基准可资参照或执行,其裁量理由是在诉讼阶段提出的。那么,其在诉讼阶段提出的裁量理由与裁量基准是什么关系呢?只能认为它其实也是一种裁量基准,只不过并未事先成文化。反言之,裁量基准不过是事先成文化的裁量理由而已。[22]

   关于此点,康德在其道德哲学——道德与法均是规范,因而其内在逻辑的共通性毋庸置疑——中的概念设定,即“准则”与“法则”的界分有启发意义。在康德的概念设定中,“准则”是主观的,只对主体自身的意志有效;而“法则”是客观的,对每个有理性的存在者的意志都有效;[23]每个行为都必然有“准则”,但特定行为是否配称道德行为,取决于它能否满足这样的条件:其所从出的“准则”(存在)符合普遍法则(当为)。[24]如果我们把“准则”替换为“裁量基准”,把“法则”替换为“法”,那么(事先成文化的)裁量基准与(行为或诉讼阶段行政机关所主张的)裁量理由的同质性就非常清楚了,它们与法律法规之间的关系也一目了然。申言之,裁量基准的司法审查可能性与必要性甚至是无需证立的,因为它不是“法则”而只是“准则”。其合法性是一个未决问题。设定裁量基准的行政机关的级别也无法消弭其与法之间的区别。

   例如,在本案一审阶段,被告曾经主张:查处原告时正值食品集中整治期,应予“严打”。一审判决对此指摘说:“依法行政应避免运动式执法,而应加强日常行政监管。”到了二审,被告转而主张:并未因原告在食品安全集中整治期被查处而加重本案处罚。这一转变意味着,被告已经认识到“严打”这个“准则”(裁量基准)不符合“法则”(依法行政),哪怕它出自高级别的行政机关。[25]

   裁量基准有两种形态,一种是事先成文化的,另一种是作为裁量理由的。无论哪种形态的裁量基准,都是行政机关(与其级别无关)的“准则”而非“法则”,作为法(就本案而言,这里的“法”是比例原则)的具体化,其合法性未决。这是本案所能得到的最为融贯的说明。

   这一说明同样适用于②裁量基准虽已设定、但行政机关作出行政行为时有意不适用它的情况。如,上级行政机关已经设定裁量基准,被告却未予援引,但仍被法院认定为合法的案例;[26]或者上级行政机关已经设定裁量基准,但被告因其不敷执法之用而加以“续造”并得到法院支持的案例。[27]因为,这些案件中被告对事先成文化的裁量基准的“未予援引”或“续造”本身也是裁量基准,行政对法的具体化并未因裁量基准的事先成文化而完结。

   (二)裁量基准的司法审查权限

   值得注意的是,“施素兵诉南通市公安局开发区分局案”从另一个路径论证了(事先成文化的)裁量基准的司法审查可能性。[28]

   本案中,原告因赌博受到被告的行政处罚,双方就原告的违法行为是否属于《治安管理处罚法》第70条规定的“参与赌博赌资较大、情节严重”有争议。被告一方面认定原告赌资为50元,另一方面根据《江苏省公安厅关于赌博违法案件的量罚指导意见》,以民警现场查获的无法确定持有人的赌资为43150元,按照参赌人员14人来计算,人均赌资超过3000元为由,对其从重处罚。法院认可了被告的判断,但对《意见》本身进行了司法审查。[29]其理由是:《意见》是规章以下的规范性文件,“不是行政法上的法律根据,经实质审查,只有在确认《意见》作为行政裁量的基准,其相关条款自身合法性的前提下,才能进一步据此确认被诉行政行为的合法性。”[30]

   本案属上述之“③裁量基准虽已设定、但裁量基准本身要求行政机关在作出行政行为时对个别情况加以考虑(裁量基准本身课予行政机关以个别情况考虑义务)”的情况。具体而言,参赌人员为逃避打击,想方设法使“赌资”难以确定这一情况,是《治安管理处罚法》所未预见的个别情况。《意见》针对这一情况补充规范,预备了“人均赌资”这一手段。法院以其在我国实定法中的位阶为据,论证了《意见》的司法审查可能性,并实施了司法审查。

   从《行政诉讼法》第53条、第63条的规定来看,法院对《意见》的审查在我国现行法下有足够的正当性。但是,重要的是,如果我们不满足于仅仅把这两个法条理解为立法者对我国法院的司法审查权限的决断,而是去追问这一决断本身的理由,那么我们所到达的将仍然是“裁量基准是法的具体化”命题。换言之,“法院在审查行政行为合法性时,可以审查其所根据的裁量基准的合法性”这一法律规则的证成,归根结底还是要回到“裁量基准是法的具体化”。如此,“邬学勋诉金塘市监局案”与“施素兵诉南通市公安局开发区分局案”才能得到融贯的说明。

   (三)与个别情况考虑义务的关联

   “裁量基准是法的具体化”命题不仅可以为我国司法实践中的裁量基准司法审查论提供统合性说明,而且可以将之与个别情况考虑义务论统合起来。因为,“裁量基准是法的具体化”意味着裁量也受法律拘束、绝非法律彼岸的任意(裁量一元论)。从“虹口大酒店诉烟台市食药监局案”中的法定个别情况考虑义务,到“邬学勋诉金塘市监局案”中的比例原则,这些中国案例雄辩地印证了德国学者毛雷尔的指摘:“自由裁量”已经退化为一种“误导性措辞”,“只有‘合义务的裁量’或者更好一些:‘受法律约束的裁量’”。[31]其中,法律原则对行政裁量的拘束性有关键意义。一方面,法律原则在制定法的尽头拘束行政裁量;另一方面,其价值要求的实现以执法者在个案事实与法律原则的规范内容之间往复目光为必要条件。换言之,一方面,如果不承认法律原则对行政裁量的拘束性,那么裁量基准司法审查论基本上是无法想象的;另一方面,法律原则的适用必然指向个案情况的考量。如,在“邬学勋诉金塘市监局案”中,比例原则指引法院(要求被告)将目光投向原告所涉过期食品的货值和使用情况,以及相邻行政区域的量罚情况,而不能仅仅着眼于罚款金额在法定幅度内是否畸重,或者片面地着眼于原告是否有过错。

   我国司法实践中的个别情况考虑义务论与裁量基准司法审查论背后的行政裁量观念,可以确定无疑地归类为学说中的裁量一元论。

  

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本文责编:陈冬冬
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