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张明楷:刑法不是背会的,而是靠反复训练才能学会的

更新时间:2018-10-03 12:47:48
作者: 张明楷 (进入专栏)  

   遇到一个争议案件时,只要你将你的预判与类似案件中没有争议的结论相比较,就会知道你的预判是否正确。

   比如说,当你看到有的教科书说“共同犯罪的成立要求二人以上均达到法定年龄”后,你会将这句话记在心中。因此,当你遇到17周岁的甲应邀为18周岁的乙入户盗窃在门外望风时,你的直觉就会告诉你,甲构成盗窃罪的共犯。这一直觉当然是正确的。

   可是,当你遇到17周岁的A应邀为15周岁的B入户盗窃望风时,你的直觉则可能告诉你,A不构成盗窃罪的共犯。

   但是,这个时候你要将两个案件及其结论进行比较。既然为18周岁的人入户盗窃望风都成立共犯,为什么为15周岁的人入户盗窃反而无罪呢?只要你有了这样的疑问,你大体上就会想方设法论证对A的行为也应以盗窃罪的共犯论处。

   再如,司法解释规定,挪用公款3万元以上进行非法活动的,或者挪用公款5万元以上进行营利活动的 如炒股 ,应当以挪用公款罪论处。

   当你遇到甲挪用公款6万元炒股的案件时,你肯定为会认为甲的行为构成挪用公款罪。然而,当你遇到乙挪用公款2万元赌博同时挪用4万元炒股的案件时,你可能产生乙不构成挪用公款罪的直觉。

   但是,倘若你将乙的行为与甲的行为进行比较,就会发现乙的行为比甲的行为更为严重,进而发现自己的直觉存在疑问,你必须寻找新的直觉、形成新的预判。

   对刑法条文的概念也是如此。例如,即便没有老师教你,或者你没有看书,你也会认为刑法第264条所规定的“盗窃”是指秘密地窃取。这就是直觉。如果你遇到的所有盗窃案件都是秘密窃取,当然可以利用你的直觉处理案件。

   但是,当你遇到了行为人公开从地上拿走他人占有的财物的案件时,就没有必要坚持认为盗窃只能是秘密窃取。你可以进一步思考“盗”与“窃”的含义以及“盗窃”这一词。

   例如,中国历来有“强盗”一词,强盗是指抢劫,抢劫是公开的。这显然说明,“盗”完全可以是公开的,否则就不能解释强盗一词。“窃”字也可能意味着秘密性,可是,“窃”字没有放在“盗”之前 不是“窃盗”,旧中国刑法使用窃盗一词,但也没有要求秘密窃取 ,也就是说,按照现代汉语的表述习惯,“窃”字不是修饰“盗”的。我们可以说“某人偷偷地盗”,但我们不会说“某人盗偷偷地”。所以,当这两个字连在一起时,并不能说明盗窃必须秘密地窃取。显然,仅从文字含义来说,认为盗窃是指秘密地窃取,就只是一种直觉而已,而且不一定是正确的直觉。

   再如,我国刑法规定了强奸罪、强奸猥亵罪、猥亵儿童罪。许多教科书说,猥亵是指性交 或奸淫 以外的刺激或者满足性欲的行为。初学者也会有这样的直觉。可是,当你遇到成年妇女与不满14周岁的男童性交时,你就必须放弃先前的直觉。道理很简单,既然成年妇女对不满14周岁的男童实施性交以外的刺激或者满足性欲的行为都成立猥亵儿童罪,为什么与男童性交的行为反而不构成犯罪呢?显然没有这样的道理。所以,你必须承认,猥亵与奸淫并不是相互排斥的概念,进而认为性交也属于猥亵行为。

   总的来说,初学刑法的人,千万不要将自己的直觉当作真理,要善于检验自己的直觉是否正确。如果发现直觉不正确时,一定要放弃原先的直觉,重新寻找直觉。

   换句话说,我们在面对一个刑法条文时,一定要想到有多种解释的可能性;面对一个刑事案件时,一定要想到有多种处理的可能性;不要在任何时候都将预判当作最终结论。

   不仅如此,由于社会生活事实不断变化,即使某种直觉在以前是正确的,但在时过境迁之后也会变得不正确。所以,某种直觉或者解释的正确性都是相对的,而不是绝对的。

   我在上课时,总是建议学生为不同的结论寻找理由,而不是只为自己赞成的结论寻找理由。例如,当你遇到的案件是在盗窃与诈骗之间存在争议时,即便你的直觉是构成盗窃罪,进而为你的预判提供了不少理由,你也要同时想一想构成诈骗罪的理由是什么。

   同样,当你遇到的案件是在罪与非罪之间存在争议时,即使你的直觉是无罪,进而为无罪的结论寻找了几条理由,你也要同时考虑一下构成犯罪的理由何在。只有这样,才能提高你的解释能力。

  


   成文刑法是正义的文字表述,作为解释者,心中应当永远充满正义,追求最妥当、最合理的解释结论。

   对正义下定义是相当困难的,法律人或许不一定知道正义是什么,但必须知道什么解释结论是正义的,什么解释结论是不正义的。

   “在法理学思想史中,正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”自然法可以理解为正义的各种原则的总和。制定法依赖自然法而生存,表述了自然法的制定法才具有生命力。既然如此,解释者心中必须始终怀有一部自然法,以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。

   “通晓正义的诸方面,或者如果人们愿意,通晓自然法,是法律解释的一个必要的基础;解释犹如法律本身,也服务于正义,正义的各种原则表现在实在法的解释里。”

   尽管刑法用语可能出现失误,尽管法条表述可能产生歧义,但解释者必须作出有利于立法者的假定,相信立法者不会制定非正义的法律。

   当你对法条做出的解释结论不符合正义理念时,不要抨击刑法条文违背正义理念,而应承认自己的解释结论本身不符合正义理念。当你对法条难以得出某种解释结论时,不必攻击刑法规定不明确,而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。与其在得出非正义的解释结论后批判刑法,不如合理运用解释方法得出正义的解释结论;与其怀疑刑法规定本身,不如怀疑自己的解释能力与解释结论。

   所谓心中充满正义,是指既要以正义理念为指导解释刑法,又要揭示刑法条文中的正义理念;不是以正义理念为指导、不揭示制定法中的正义理念的刑法解释学,只能称为“文字法学”。

   当然,如前所述,也不能离开刑法用语、法条文字去追求“正义”。法学解释的对象是成文的法律,完全脱离法律用语就是推测而不是解释。如果脱离刑法用语追求所谓“正义”,人们在具体情况下便没有预测可能性,刑法本身也丧失安定性,国民的自由便没有保障,国民的生活便不得安宁。

   刑法的正义,只能是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的,便是使文字与正义形成一体,使制定法与自然法融为一体。

   概言之,解释者在解释刑法时,必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准,并且在刑法用语可能具有的含义内,确定犯罪的范围,使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应,正确界定犯罪的内涵与外延。

   惟有如此,才能在实现刑法的正义性同时,实现刑法的安定性。

   或许有人认为,每个人的正义感都是不一样的,如果每个人都按照自己的正义感解释刑法,得出来的结论也是不一样的。

   我的回答是:

   首先,对于一般的、基本的正义原则,解释者之间不会产生明显分歧。

   其次,每个人按照自己的正义感解释刑法,总是每个人没有按照正义感解释刑法要好得多。

   换言之,每个人把自己认为最妥当、最合理的解释结论呈现出来,总比每个人把自己认为不妥当、不合理的解释结论呈现出来要好得多。

   再次,即便每个解释者都去寻找所谓立法原意或者本意,解释结论也是同样地存在明显分歧。

   最后,在任何国家和任何时代,对刑法的解释都不可能有所谓共识。每个人的解释首先是说服自己,然后才可能去说服别人。即便不能说服别人也没有关系,至少可以向理论界或者实务界提供一个方案。

   顺便指出的是,正义理念不仅要贯彻在刑法解释的过程中,而且要贯彻到自己的日常生活中。一方面,只有自己是正义的,才可能对刑法做出正义的解释。另一方面,正义理念不只是法理念,也是生活理念。将正义理念、法理念贯彻在自己的日常生活中,会使自己的生活更顺畅、更美好。

   有一次我听到一对夫妻吵架,妻子大声叫道“30年前嫁到你家时,连一个戒指也没有送给我”。我当时就想,如果她懂得法律上的时效制度,就不会拿30年前的事吵架了。还有的男女朋友吵架时,总是喜欢翻旧账,一件处理过的旧事成为反复吵架的起因。如果将一事不再理的法理运用到日常生活中,就不至于这样了吧。

  

  

   学习刑法离不开对知识的记忆和对基本理论的掌握,也离不开对刑法适用的训练。所以,既要多读书,也要多训练。

   不读书是不可能学好刑法的,读一二本书也不可能学好刑法。

   首先,要系统地、反复地阅读权威的教科书。权威的教科书具有体系性,从自己的基本立场出发解决各种争议问题,而且理论的表述非常精准。

   近年来,国内翻译了一些国外学者的权威教科书,建议各位在阅读国内学者教科书的基础上,系统阅读国外学者的权威教科书。

   例如,德国的罗克辛教授的《德国刑法学总论》,金德霍伊泽尔的《刑法总论教科书》,日本的西田典之的《日本刑法总论》与《日本刑法各论》,山口厚的《刑法总论》与《刑法各论》。在发现不同教科书就相同问题发表了不同看法时,要思考为什么不同,背后的原因是什么。

   其次,对一些问题产生疑问时,还需要阅读相关的学术论文与学术专著。

   最后,也不能只读刑法书,还要阅读解释学、法哲学、伦理学等方面的教材与著作。

   例如,如果你读一读克莱恩等人所著的《基督教释经学》,肯定会对你解释刑法有所启发。

   当然,在当今时代,书是读不完的,所以,读什么书就特别重要。不同的老师会指定不同的阅读书目,这很自然。但是,你自己在读一本书之前就需要通过目录、注释、内容提要、书中的小结或者总结等内容判断这本书是否值得你读。

   可以肯定的是,阅读的书目越多,阅读的迅速就越快,于是形成良性循环。

   不管是学习刑法还是解释刑法抑或适用刑法,都需要将案件事实与刑法规范相对应,从而形成合理结论。

   在解释、适用刑法的过程中,必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理,一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件,另一方面,要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情;二者的比较者就是事物的本质、规范的目的,正是在这一点上,形成构成要件与案例事实的彼此对应。

   在对应的过程中,既需要对刑法条文进行新的解释,也需要对案件事实进行新的归纳,而不能将法条含义与案件事实固定化。

   但是,不管是解释法条还是归纳事实,都是需要反复训练的。“每一个个案的解决都从找到可能适合这一案例的法律规范开始,也即从被认真地认为适合当前案件的法律规范开始;或者,从另一角度来看,这一开始阶段也是一个确定该具体案件属于某一法律规范适用范围 尽管还需要作进一步审查 的过程。这一归入能力,即正确地联想并准确无误地找到‘恰当的’规范的禀赋,就是一种判断力。这种判断力,如康德曾经说过的,是无法通过教导获得,而只能通过练习得到发展……即一个好的法律人不是通过单纯的教导,而是只能通过另外的实践,也即通过判断力的训练才能造就的。”

   大多数刑法教科书都会介绍几种主要的解释方法,如平义解释、限制解释、扩大解释、当然解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等等。

   其中,有的属于解释技巧,有的属于解释理由。但不管是技巧还是理由,只有反复训练才能自由地运用。如果不训练,即便将教科书介绍的解释方法全面背下来,也无济于事。

   例如,在考试时,学生们对“刑法学有哪些解释方法”的问答题,一般都会答。可是,在接下来的案例分析题中,当只有运用限制解释或扩大解释方法才能得出妥当结论时,许多学生不会运用限制解释、扩大解释的方法,仍然只会采用平义解释的方法。这是缺少训练的表现。

   法学方法不是背会的,而是靠反复训练才能学会的。

   以上讲的所谓方法没有逻辑性与体系性,既有疏漏也有重复,还会受到一些学者的批判,谨供爱好刑法的同学们参考。

  


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