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张辉:“秩序正当性”视域下的“法律理性化”

更新时间:2018-09-28 07:36:54
作者: 张辉  
以“概念体系”的方式,对法律进行体系化建构。可见,法律之理性化是法律思维与实践理性化的结果。西方法律的发展,迈向了韦伯意义上的“形式理性”,“形式理性”具有客观性,表现为“可计算性”,具有首尾一致性的法律体系提高了“可预测性”,不仅使法律自身成为一种秩序,也有效保障了资本主义的兴起和发展。因此,法律理性化不只是其自身作为一种秩序获取正当性的过程,同时促进了社会的理性化。

   法律自身的理性化和社会的理性化,均是法律理性化的体现。法律理性化取决于法律思维理性化朝向何方,法律思维的理性化意指法律思想的成熟和法律实践的合理性。韦伯以法律实务技术类型对法律进行了类型划分,主要是从法创制和法发现两个维度进行类型划分,由此考察法律的“形式性”和“理性”。形式性分为外在表征和内在逻辑的形式主义,外在表征的形式主义被称为最为严格的形式主义,如权威话语、签章等象征性行为;内在逻辑的形式主义是指经由严格的逻辑推理,将法律上的重要事实特征形成抽象的明确概念并适用。“形式性”强调的是法律规则内在标准的统一性,是法律制度本身理性化的一个衡量标准;“理性”强调适用法律要坚持统一的法律规则,即判决标准的统一,注重普适性。依据上述法律实务技术手段的划分,产生了韦伯法律社会学中法律制度的四种理想类型,按照其方法论,这四种理想类型不是历史现实的阶段性存在,而是韦伯进行法律制度类型学分析的基础。

   在此基础上,韦伯对法律思维的发展和法律担纲者进行了详细的考察,法律担纲者是法律实务的承担者,其法律思维的形成离不开法律教育。法律担纲者的思维究竟如何形成,成为韦伯关注的问题。韦伯认为西方法律担纲者所受的法律教育主要分为两种:一种是行会式的教育,这是典型的经验式法律教育,它注重以判例的方式处理法律问题,不关切法律本身的体系化和理性化,这种法律教育所形成的法律思维不可能产生理性的法律理论,因此也不会进行严格逻辑意义上的法律推论,促生形式理性法;另外一种法律教育是学院式的教育,由大学里的法律专家进行系统化的学问式教育,法律概念经严格的逻辑推论产生,具有明确的法律内涵,由此形成的法律体系,不注重具体的个案,而是强调法律制度的完整性和普适性。另外,韦伯还总结了法律名家和神权政治的法律教育,前者已经体现出高度抽象化的法律思维,而后者却带有宗教或伦理色彩。与此相关,法律的担纲者也由法律先知、法律贤达、法律权威转向法律专家。相应的法律制度类型,也即卡里斯玛天启法、法律贤达的制定法、宗教或世俗权威的制定法和法律专家的制定法。在对西方法律的发展进行了历时性考察后,形式理性是韦伯认为法律理性化的重要标志。因为形式理性法割裂了伦理道德中的不确定因素,其法律规则具有内在统一的标准,这些法律规则构成了一种体系,在司法实践中遵从形式裁判,严格按照法律的逻辑推理审判,使其具有了可计算性的特征。“法律形式主义使得法律制度能够像一部具有技术理性的机器那样运转,因而保证制度内部的个人与群体拥有相对最大的自由度,并使他们得到越来越多的机会去预测自身行为的法律后果。程序变成了一种特殊类型的和平讼争,只服从不可侵犯的固定‘游戏规则’。”{8}946可见,形式理性法的工具理性摒弃了实质性因素和资本主义发展产生了较强的“亲和性关系”。这说明,一种按照理性规则并具有可计算性的法律制度对经济和社会秩序的意义重大。

   韦伯在论“经济与社会秩序”时,将“法律”视为一种“秩序”,并认为法秩序的经验妥当性必然会“给予个人对其拥有的经济财货或者在某些前提下可在将来取得的财货,某种计算的可能性”{7}318。经济发展带来生活方式的多元化,要求社会秩序正当性存在,秩序正当性和法律正当性,以经验事实为基础,均是指经验上的正当性。如韦伯所言:“我们所理解的‘法律’,只不过是一种‘秩序’,只是这个秩序的经验妥当性之得以实现的机会,还得到某些特别保障而已。”{7}361某些特别的保障指的是强制机构的客观存在,其手段可以是心理的,也可以是物理的;“这些强制手段乃是我们正在讨论的共同体关系的‘法秩序’。”{7}316因此,法律自身正当性的获取,是其作为一种“秩序”,对秩序正当性不断获取的过程。秩序正当性的获取,依赖于行动者的行动具有规律性、稳定性和一致性,并指向某种规范。当行动指向内在时,宗教信仰、价值选择或情感赋予其正当性;当行动指向外在时,传统或法律赋予其正当性。此外,秩序正当性的获取还依赖于“支配的正当性”,支配的原意是特定人群对某种命令服从的机会,就法律而言,法律得到特定人群服从的机会,意味着法律正当性的获取;也即当行动者的行动始终指向某一“规范”或“准则”时,并相信其存在时,才具有正当性。可见,法律正当性的获取与支配正当性密切相关。在韦伯的支配类型中,卡理斯玛型支配通过领袖的绝对权威(类似于神谕或天启)赋予正当性基础,根本不存在任何的官僚化机构或法律专业技术人员,全靠领袖的卡理斯玛天赋;传统型支配通过传统权威或支配者的自由裁量赋予正当性基础,人们服从的是传统家长制中权威者的命令或依据风俗习惯而成的判例;法理型支配通过体系化的、具有首尾一致性的法律规范赋予正当性基础,人们所遵守的是经过严格逻辑推理、技术手段处理,并由官僚化的行政机构或专门法律从业人员进行强制实施的法律,法秩序的正当性也取决于此,因为只有当秩序正当性本身需要强制保障时,此秩序才被称为“法律”。

   从以上论述可以看出,法律理性化一是法律自身不断的理性化,二是法律理性化和社会理性化二者互动的过程。在韦伯的法律社会学理论中,对法律理性化的研究,其目的是考察法律和经济之间的关系,或者说,是考察法律在资本主义发展中所充当的角色。从这个意义上讲,法律的理性化获取了正当性,并成为一种正当秩序。

  

四、作为一种秩序的法律及其理性化限度


   在上文的论述中提及韦伯的社会行动理论,主要考察典型的行动模式,从习俗(usage)、风俗(custom)、常规(convention)到法律(law),体现了社会行动理性化的过程,也蕴含着各类行动模式所指向的秩序。法律与其他行动类型的不同之处在于它有外在的强制机构保障,但“法秩序在现实里之所以为经验妥当性,并不是由于强制机构存在的缘故,而是因为其妥当性已被视为习俗般的习以为常且耳熟能详了,而且,习律对于明显背离法秩序所规定的行为多半会加以非难之故”{7}343。可见,作为一种正当秩序的法律,是多元的。形式理性尽管是法律理性化的必经之路,但其存在的限度值得深思。形式理性所关注的法律表现形式,注重手段或者工具的理性选择,此类法律的理性化表现为工具理性。在法律制度层面,形式理性的发展意味着工具理性日益高涨,然而,工具理性占据主导地位并不意味着社会理性化,相反,人的自由和尊严却被非理性控制了,个人没有隐私,没有自由空间,所谓的自由被限制于形式理性的法律空间中,人类进入了一个新的牢笼,这便是理性化的吊诡。事实上,韦伯在对西方法律思维和实践进行研究时,已经发现了形式理性的局限性。

   韦伯很清楚,自己所建构的法律理想类型在历史现实中并不是依照其顺序出现的,不过是在不同历史阶段,何种类型主导而已。西方现代法律在理性化的过程中,已经出现了“排他主义”和“反形式主义趋势”。“并非所有的特别法或属人法以及所有的特别管辖权都已彻底消失。恰恰相反,非常晚近的法律发展态势已经在法律体系中产生了日益增强的排他主义……商法就是一个典型情况,它实际上是现代排他主义最重要的范例之一。”{8}880适用于商业契约的《德国商法典》,调整的对象是法人,并不是具有身份特征的群体,“适用商法的人员范围就是决定于纯形式的标准,而在其他方面则要依据特定交易想要达到的经济目的来划界。专门法对于其他职业群体的适用范围主要也是决定于实体法性质或者功能性的标准,而且只有在某些情况下才会根据形式标准决定它的适用性”{8}881。这是因为商业团体或法人出于自身利益的考虑,将法律实务交由专业人士处理,避开繁杂的程序,试图找到更有效率的解决办法。事实上,这种从实质理性出发的做法削弱了法律的形式主义。

   法律的体系化和理性化是资本主义永续经营的前提条件之一,但是,在近代西方法律发展中,实质理性的复归正在破除形式主义的束缚。具体表现在以下几个方面:首先,在程序法领域,繁杂的程序渐渐被追求实质理性的人们遗弃,“自由心证”[2]制度取代形式主义的证据制度[3]便是一个典型的例证;在实体法领域,实质理性的要求更为迫切,对法律规范和法律行为的意义解释显得尤为重要,削弱了对法律外在形式主义的依赖。“此种意义解明要求让当事者的‘真正意图’发挥作用,并且以此而将个性化的,(相对而言)实质的契机带入法形式主义当中。不只如此,此种意义解明——一如我们所熟知的宗教伦理的体系化——现在试图全面将当事者相互间的关系建立在其行为的内在核心,亦即‘心志’的基础上,也就是将法律结果联结于非形式的要件事实上。”{2}323如财货交易对“诚信”的心志伦理依赖性增强,在刑法和私法领域内,不管是出于功利的或伦理的刑罚,还是交易中的良俗,“法的理性化也将心志凸显为固有的重要因素而全面取代了按外在判准的事务评量”{2}324。显然,法学家固有的逻辑思维与利害关系者以伦理或经济利益的取向发生了冲突,双方不会达成共识,也不可能妥协,纵观历史亦是如此。不仅如此,专业法律人士同样厌倦犹如自动贩卖机的法律,他们要求开展具有创造性的法律活动,不愿意为这台法律贩卖机再编写程序,至少在面对现实生活复杂情况时,在法律力所不逮的情况下,需要考量价值或者伦理的要素,不能再仅以形式规范为依据,此时,法律担纲者的特质决定了法律理性化的方向。就此而言,与形式理性法相背离的非理性,“恰是法思考的学术的理性化和无前提的自我省察之弄巧成拙的结果。因为既然这种背离本身并不具有理性主义的性格,所以其为逃避到非理性里的形式,正是法技术愈来愈理性化的结果”{2}332。形式理性的过度膨胀,吞噬了个人自由空间,原本对形式理性抱有希望的资本主义,前景也不容乐观。

   除此之外,韦伯认识到,他运用理想类型的方法对法律进行类型划分,虽然便于进行比较研究,但是“当理想类型未能解释历史现实的若干重要因素时,就会回到启发或分析的价值中来”{9}。其实,韦伯在发现“形式理性法”满足了资本主义对“可计算性和可预测性”要求的同时,也注意到了“英国法问题”。英国作为资本主义发展强国,其法律体系水准很低,完全未达到韦伯意义上“形式理性”的标准,但这样的法律体系并没有阻碍英国资本主义的发展,这显然与韦伯的判断背反。此时,韦伯认为英国法属于理性化层度较低的法律,因为英国普通法中的形式主义(技艺理性)满足了资本主义发展的“可计算性”要求。如果严格按照韦伯对法律理想类型的分类定义,可以看出,韦伯在这个问题上的困惑,即形式理性法是否是理性资本主义发展的必要前提。另外,韦伯在对东方法律进行研究时,遇到了同样的困境,尽管东方国家的法律被当作“他者”,用于衬托欧陆国家的法律模式,但在现实中存在的“历史个体”,凸显了其法律理性化理论的历史局限性。譬如对中国传统法律的界定,引起很大争议,黄宗智通过对清代司法档案的调查,否定了韦伯对中国传统法律“实质非理性”的界定(黄宗智,1999);林端通过文化内和文化间的比较,批判韦伯采用非此即彼的二元对立方式进行法律比较,造成对中国传统法律的误判(林端,2002)。

综上所述,韦伯对法律理想类型的分类,使我们清楚地看到了西方法律理性化的过程,同时也让我们认识到,形式理性的日益高涨所带来的实质非理性。原本以为,形式理性可以给予人们更多的自由,如今却陷入了一个新的“铁笼”之中。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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