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何庆仁:共同犯罪的立法极限

更新时间:2018-09-25 01:37:28
作者: 何庆仁  
而随意将某种行为上升为刑法中的犯罪。”黎宏教授反过来批评肯定说:“如在十个人共同进行射击训练,其中一人所发射的流弹造成了他人死亡结果,但到底是谁发射的子弹,无法查清的时候,让其他九个人都承担过失致死罪的刑事责任,尽管能有效地弥补刑罚处罚上的空当,但也会引起肆意扩大刑罚处罚范围的不足,有实行早已为近代刑法所排斥的连坐刑的嫌疑。”[13]

   两位教授的对立再次和共同过失犯罪的现象与立法之关系有关,张明楷教授是从立法论的角度提出否定共同过失犯罪是不合理的;黎宏教授则站在现行立法的基础上认为,共同过失犯罪不能按照共同犯罪处理并适用部分行为全部责任的法理。这原本是并行不悖的立场,但仔细推敲两位教授的具体论述,有两点微妙之处值得注意。

   其一,部分行为全部责任法理究竟是法的产物还是现象的产物?两位教授自然各持自己的观点,而实务中“悄悄”适用该法理的现象则说明,部分行为全部责任既受立法掣肘,否则就不会只是“悄悄”适用,也与现象有关,否则就无由适用了。如所周知,部分行为全部责任法理是共同犯罪的重要归责原则之一,那么,当共同犯罪的归责原则与立法规定出现不一致时,应当如何协调二者关系,是肯定论与否定论之争带来的重要课题与启示。

   其二,黎宏教授以所举设例批评共同过失犯罪肆意扩大处罚范围,肯定论者应该不会接受。该例中,十个一起进行射击训练的人虽然共同训练,但各自有自己的靶位和记分牌,各自进行自己的训练,当然不会构成共同过失犯罪;即使是在同一靶位上轮流射击训练,因为射击训练是法律所允许的行为,通常也不会有共同归责的问题;除非相约在人流较多的地方进行训练,则十个人才共同制造了法所不允许的风险,而有共同归责之虞。著名的雷德奇、孔建华在旅游区开枪射击致人死亡案就是如此。[14]对于归责而言,重要的是规范如何评价具体事实,如果具备了共同归责的基础,共同归责就不是肆意扩大处罚范围,而是处罚的应有之意。反而是黎宏教授“无可奈何”接受的对本应共同归责的共同过失犯罪按照同时犯处理,致使因果关系不清时该处罚不能处罚的情形,是否定论者无法有效说明的难题。

   3.过失共同正犯与过失教唆犯、过失帮助犯

   最后一个相关纷争是肯定说内部的对立,即应在多大范围内承认共同过失犯罪。多数观点认为,只应承认过失共同正犯,过失教唆犯和过失帮助犯则无由成立。例如,冯军教授认为“:在教唆行为、帮助行为与危害结果的发生之间本来就只具有间接性,如果这种带有间接性的教唆行为、帮助行为是源于行为人的过失,那么,其可罚性就成为问题。从刑法谦抑主义出发,应该认为过失的教唆行为和帮助行为不具有可罚性。”[15]张明楷教授也指出“:至于过失的教唆与过失的帮助,以及教唆、帮助过失犯罪则不应成立共犯。从语义上看,教唆、帮助都是一种有意识的行为,教唆是使他人产生实施特定犯罪的决意的行为,帮助是有意识地促成他人犯罪的行为,……刑法分则规定的过失犯仅限于实行行为,将过失教唆、帮助作为共犯处罚,会与刑法总则第15条例外处罚过失犯的规定相抵触。至于故意唆使、促成他人实施过失犯罪的,则宜作为间接正犯处罚。”[16]还有学者认为“:从基本的语义和通常的逻辑看,教唆犯和帮助犯本身的教唆和帮助他人实施某种行为时的主观状态必须是故意的,故过失教唆和过失帮助都不能成立。但过失犯罪之教唆犯和帮助犯则应予承认。”[17]

   冯军教授的观点主要是从是否有处罚必要性的角度展开的,作为间接侵犯法益的教唆行为和帮助行为,已经比直接侵犯法益的正犯行为要轻,如果再出于过失心态,则是轻上加轻,故而基于刑法谦抑主义,就可以不予处罚。换言之,冯军教授并没有从法理上否认过失教唆犯和过失帮助犯属于共犯,只是没必要处罚而已,这和主张过失教唆和过失帮助在性质上就不应成立共同犯罪的后两种观点是不一样的。笔者赞同冯军教授将过失教唆和帮助纳入共同犯罪范围的观点,但对于以谦抑主义为由而完全认为过失共犯不可罚持保留态度。谦抑主义更多地是基于刑事政策的思考,不能否认的确有很多过失教唆和过失帮助行为不应纳入处罚范围之列;但同样不能否认的是,也有一些过失教唆和帮助的行为是有处罚必要的。例如,明知道自己的同屋计划杀人正在寻找工具,却没有保管好自己的枪支,致使同屋拿走枪支杀人的,就是典型的过失帮助行为。此外,实践中,过失行为的过失帮助行为也大量存在,且不会因为可以处罚后过失行为,就不处罚前过失行为,所谓的溯责禁止,很大一部分就是在处理此类情形,一概否认其可罚性并不适当。[18]

   至于肯定论者也认为过失教唆和过失帮助不属于共同犯罪的理由,首先是教唆和帮助的语义。就二者在生活中的语义而言,的确以行为人故意为之为典型,但刑法语言不是生活语言,刑法概念的解释绝不是仅以其在生活语言中的所指或核心语义为唯一导向。[19]从教唆和帮助的通常语义之内涵为故意,不能排除可以将二者推进至过失的场合之可能。张明楷教授提及的另一点理由也值得商榷。过失共犯不会与过失犯例外处罚相冲突,过失犯的实行行为之含义虽然有争论,但如果是共同犯罪,实行行为就是全部参加者的共同作品,处罚过失共犯不会因此而有违反罪刑法定的疑虑,这和故意犯罪的场合是一样的。顺便提及,黎宏教授认为,在过失教唆行为导致他人故意杀人时,对教唆者按照故意杀人罪定罪处罚是不公平的。[20]这是一种误解,过失教唆者最后会被论以过失致人死亡罪,而不是故意杀人罪,因为共同犯罪只是一种客观归责的违法形态,最后的罪名必须结合各行为人自己的主观要素分别认定。同样的道理,如果某个故意犯罪的过失犯不可罚,该故意犯罪行为的过失共犯自然也不会受处罚,这是一个立法问题,不是理论问题。最后,故意唆使、促成过失犯罪的行为,究竟是按照间接正犯处理还是承认其为共犯,也不能仅从条文用语上找根据。笔者的基本观点是,共同犯罪的成立与故意或者过失的主观要素无关,因为是否可以客观归责不取决于行为人自己的想法。所以,故意教唆、帮助过失犯罪在理论上毫无疑问也是可以成立的,一律论以间接正犯未必符合具体事实的情况。

   以上对过失共犯以及对过失犯的共犯之分析,当然都是立法论上的说明。与前文谈到的过失共同正犯一样,这些过失共犯或者过失犯的共犯,不少也是有处罚必要的,在囿于立法的规定而不能按照共同犯罪处理时,善于灵活处理的司法实务就会将其作为单独过失犯罪来处罚,导致原本的过失共犯或过失犯的共犯,不得不变身为过失的单独正犯。然而,该变通一样会带来学理以及刑事政策上令人难以忍受的严重后果,一方面,其破坏了过失共犯与其所从属的正犯之间的共同归责结构(因其本为共同归责的犯罪,却被视为同时犯),在因果关系不明时可能存在处罚的漏洞;另一方面,该做法将会使过失共犯受到比应得的处罚更严厉的处罚(因其本为共犯,却被论以单独正犯,而不得不处以正犯之刑),带来处罚上的不均衡。问题因此被推进至下述新的层面。

  

二、共同犯罪的本质与共同犯罪的立法极限


   (一)上述学理分歧之反思

   围绕我国刑法中的共同过失犯罪的上述纷争,看似属于共同过失犯罪的现象与立法之争,但上文的分析表明,肯定论与否定论的分歧,更多的是立法论与解释论的对立。支持共同过失犯罪的学者提倡立法论上应该承认共同过失犯罪,而且指出了不承认的后果,甚至希望找到途径在解释论上也予以贯彻。反对共同过失犯罪的学者则以我国《刑法》第25条为依据,指出解释论上无论如何都没有认可共同过失犯罪的空间,甚至希望进而连立法论上也不承认共同过失犯罪。肯定论与否定论的分歧因而表现出错综复杂的特征,其背后至少有三点值得反思之处。

   其一,现象、立法的范畴与立法论、解释论的范畴并不同一,二者之间发生关联的途径耐人寻味。首先来看肯定论者的思路,肯定论者以共同犯罪现象不以立法为转移,而得出结论认为,共同过失犯罪一直存在,并也应当适用部分行为全部责任的法理,否则就会引起一系列法教义学上的不利后果。其间明显存在思维上的跳跃,即部分行为全部责任的法理与共同犯罪现象是何种关系。所谓现象,无非是犯罪的表现形式,共同犯罪现象就是数人协力完成犯罪的表现形式,除此以外,现象本身没有更多的意义。而部分行为全部责任是共同归责原则的部分体现,是共同犯罪的规范本质的表征之一。将共同犯罪现象直接与部分行为全部责任法理挂钩,乃至约束对现象之处理,就跨越了现象与本质之间的鸿沟。否定论者的思路则是,刑法没有承认就相当于规范上没有存在,既然第25条排斥了共同过失犯罪,就不能将部分行为全部责任的法理适用于共同过失犯罪,最后只能将其以单独归责的同时犯处理。这里存在的问题同样是,立法者不承认共同过失犯罪的现象,是不是就意味着连其与共同故意犯罪相同的本质构造也一并拆卸成不同的部分。部分行为全部责任是作为共同犯罪之本质的归责原则,如果共同过失犯罪的现象也和共同故意犯罪现象具有相同的本质,否定论的思路可能就流于速断了。这与接下来的第二点反思有关。

   其二,共同过失犯罪的现象与共同故意犯罪的现象是否有相同的本质?表面上看,二者的区别仅在于故意和过失的主观要素之不同,否定论者从该不同中进而看到二者的实质差异。前文已经介绍,我国传统的共同犯罪理论站在犯罪共同说的立场上,认为共同的犯罪故意才能起到将各行为人的行为连接为一个有机整体的作用;支持行为共同说的否定论者则主张,共同实行的意思强化了各共犯人之间的心理联系,加大了结果发生的可能性。那么,没有共同犯罪故意和心理联系的共同过失犯罪就不应该是共同犯罪,也不能适用部分行为全部责任之法理。但肯定论者则认为共同过失犯罪的行为也具有心理联系,也能成为一个有机整体。“在过失共同犯罪中,各行为人在共同违反共同注意义务上存在共同心情。”[21]共同过失犯罪的“这种意思联络同样能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用,从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性。”[22]此一尖锐对立,涉及对共同犯罪本质的理解,因为下文另有分析,暂不展开。

   其三,如果不对共同过失犯罪适用部分行为全部责任的法理,造成的困境如何解决?一是如何说明共同过失犯罪的归责基础,对此有学者指出:“共同过失犯罪适用独立责任原则,即每个人只对自己的行为负责,不对他人的行为负责,只对共同造成的危害结果负部分责任,即与其过失行为的作用相适应的责任,并不是对整个危害结果负完全责任,这种共同过失犯的责任原则有别于共同故意犯与单独过失犯。”[23]但是,该观点存在诸多疑问:其一,共同过失犯罪的场合也是数人共同作用才导致结果发生,每个人的行为贡献都不是可以忽略不计的,为什么归责时每个人都可以无视其他人的行为,单独直接为结果负责,原因不明;其二,既然单独考虑每个人的行为与结果的归责关系,为什么每个人又只负部分责任而不是全部责任,根据模糊;其三,如果没有其他人的参照,过失行为的作用又如何体现,标准不清。二是如何处理将过失共同犯罪按照单独犯罪处罚在实践中导致的诸多困境。如过失共同正犯在何人行为导致结果发生之因果关系不明时,按照单独犯罪论处将出现应处罚而不能处罚的局面;以及过失共犯按照单独犯罪处理时将被提升为以过失的单独正犯处罚。此时一轻纵一重罚,无论何者都是刑事法治国不能承受之重。类似的困境是否只能在将责任推给立法者之后,就坦然接受,颇可质疑。

   (二)共同犯罪的本质决定了共同犯罪的立法极限

笔者认为,围绕共同过失犯罪的争论,应该推进至共同犯罪的本质与共同犯罪的立法之层面,而不能再囿于现象与立法之间有所脱节的关系。犯罪现象固然是刑事法,尤其是犯罪学的重要研究对象,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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